موسسه حقوقی و دادوری دادگستر آمل

با سلام و احترام

موسسه حقوقی و داوری دادگستر برتر آمل در حل و فصل دعاوی حقوقی و کیفری با حضور اساتید دانشگاه ها و وکلای درجه یک در خدمت شما می باشد.

مباحث اولیه اصول فقه

فصل اول

معنا: باشنیدن یک لفظ به ذهن انسان خطور می کند. مثال: هرگاه هم فوت و هم تاریخ فوت مفقودالاثر مسلم شود اموال او بین وراث موجود حین الفوت تقسیم می شود .لفظ«غایب مفقودالاثر»را وقتی می شنویم یعنی کسی که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او خبری نباشد.(معنای لفظ غایب مفقودالاثر»                                                                      وضع در لغت:به معنای قراردادن است.                                                                                                                                                                                             وضع در اصطلاح : یعنی قرار دادن لفظی برای معنایی/ اختصاص دادن یک لفظ برای یک معنا                                                                                                                   واضع : کسی که لفظی را برای معنایی قرار می دهد.مثال:پیامبر(ص)لفظ حج را برای معنایش(یعنی عبادت خاص)قرارداده است لذا پیامبر«واضع» این لفظ است.    ارکان وضع : 1-واضع(در مثال بالا: پیامبر)2-لفظ(درمثال فوق لفظ حج) 3-معنا: آن چیزی که با شنیدن لفظ حج به ذهن می رسد(عبادت خاص).

اقسام وضع: 1-تعیینی   2-تعیّنی

وضع تعیینی : هرگاه واضع ،شخص مشخص و معینی باشد و لفظی را برای معنایی قرار دهد .                                                                                                           مثال: استفاده از منابع حاصل از زکات در قلمرو نظام تامین اجتماعی با مجوز مراجع تقلید. در لفظ زکات ،واضع لفظ زکات شخص مشخص و معینی(یعنی پیامبر)  است . وضع این لفظ ،وضع تعیینی است .

وضع تعیًنی(یا وضع تخصصی):هرگاه واضع شخص معینی نباشد بلکه لفظی که دارای معنای خاص است در گذر زمان و به تدریج به قدری توسط مردم در معنای دیگری استعمال شود یعنی باشنیدن آن لفظ معنای جدید آن لفظ به ذهن برسد نه معنای قبلی اش.

 مثال:همه افراد ملت بطور یکسان در حمایت قانون قرار دارند.لفظ قانون در قدیم به معنای خط کش بوده ولی مردم این لفظ را در گذر زمان به قدری در معنای مقررات استعمال کردند که الان معنای جدیدش (یعنی مقررات)به ذهن می رسد نه معنای خط کش به معنای قدیم . در این مثال واضع شخص مشخص و معینی نیست.

مهم ترین تفاوت وضع تعیینی و تعینی در واضع آن است.(در تعیینی واضع مشخص و معین است اما در تعینی واضع مشخص و معین نیست)

اقسام وضع تعیینی: 1-وضع تعیینی صریح  2-وضع تعیینی ضمنی

 1-وضع تعیینی صریح:(حالتی که واضع مشخص هنگام وضع کردن یک لفظ برای یک معنا معنای آن لفظ را صریحابیان می کند. (مثل لفظ علم قاضی)                  2-وضع تعیینی ضمنی :(حالتی که واضع مشخص هنگام وضع لفظ معنای آنرا صریحا بیان نمی کند.(مثال لفظ معاونت در جرم)

تعریف دلالت : یعنی منتقل شدن ذهن از لفظ به سمت معنا.                                                                                                                                                                    در«دلالت» به لفظ «دال»گفته می شود و به معنا «مدلول» می گویند

حالات دلالت لفظ بر معنا: 1-نص2-ظاهر3-مووّل4-مُجمَل

1-نص: لفظی است که فقط بر یک معنا دلالت دارد. مثال : حکوت ایران جمهوری است در انقلاب مردم به رهبری آیت الله خمینی رای مثبت دادند. لفظ«آیت الله خمینی» نص است .زیرا لفظی است که فقط بر یک معنا دلالت دارد.

2-ظاهر : اگر لفظی بر دو یا چند معنا دلالت داشته باشد دو یا چند معنی به ذهن می رسد  به آن معنایی که احتمالش بیشتراز معانی دیگر است «ظاهر» گفته می شود. مثال: رییس جمهور باید از رجال مذهبی و سیاسی انتخاب گردد .لفظ «رجال» هم به معنای مردان و هم به معنای شخصیت های سیاسی و عالی رتبه است.احتمال بیشتر و قوی تر یعنی« مردان» معنای ظاهر است.

3- مووّل : اگر لفظی بر دو یا چند معنا دلالت دارد بطوریکه احتمال یکی از این معانی کمتر از معانی دیگر باشد به آن معنایی که احتمالش کمتر است موول گفته می شود.مثال: لفظ «رجال» هم به معنای مردان و هم به معنای شخصیت های سیاسی و عالی رتبه است.احتمال کمتر و ضعیف تر لفظ رجال یعنی «افراد بزرگ و عالی رتبه » که به آن موول گفته می شود.

4- مُجمل: لفظی است که بر دو یا چند معنا دلالت دارد  بطوریکه هیچ کدام از معانی بر دیگری برتری ندارد و احتمال همه آن معانی با هم برابر است. مثال(لفظ«حاکم»در ماده28ق.م.معنای اول که به ذهن می رسد : قاضی دادگاه شهرستان است و معنای دوم : دادستان شهرستان می گوییم لفظ حاکم مجمل است.

محکم : به نص و ظاهر محکم گفته می شود.                                                                                                                                                                                              متشابه :  به مجمل و موول ،متشابه گفته می شود

اقسام لفظ: 1- مترادف2-متباین3-مشترک معنوی4-مختص5-مشترک معنوی

1-مترادف :به چند لفظ که یک معنا دارد مترادف گویند. مثال : لفظ حفاظت و نگه داری /لفظ تحقیر و استخفاف /لفظ آلات و ادوات /که بر یک معنا دلالت دارند.

2-متباین: اگر الفاظ متعدد هرکدام دارای معانی جداگانه ای باشند و بین آنها هیچ وجه اشتراکی وجودنداشته باشد به آن الفاظ متباین گفته می شود.مثال: کافر از مسلم ارث نمی برد .  لفظ کافر و مسلم متباین هستند.

3-مشترک لفظی(لفظ مشترک) :  یک لفظ که چند معنا دارد را  مشترک لفظی گویند . مثال : لفظ«حقوق»  به معنای «حق و حقوق/به معنای دستمزد /به معنای رشته حقوق

4-مشترک معنوی : لفظی که یک معنا داشته باشد و آن مصادیق گوناگون داشته باشد. مانند لفظ بیع . معنای بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم و از جمله مصادیق گوناگون آن : بیع نقد بیع نسیه.

4- مختص : یک لفظ یک معنا داشته باشد . هر کس به پیامبر اعظم(ص) دشنام دهد به اعدام محکوم می شود. لفظ پیامبر اعظم(ص) در این ماده مختص است.

لفظ کلی : لفظی است که بر افراد متعددی دلالت دارد . مثال : طفل باید مطیع ابوین خود باشد. (لفظ«طفل» کلی است)

لفظ جزیی: لفظی است که فقط بر یک فرد دلالت دارد.مثال : حضرت امام خمینی از طرف مردم به رهبری شناخته شد. لفظ امام خمینی جزیی است.

حقیقت :اگر لفظ را در همان معنایی که واضع آن لفظ برایش وضع کرده بکار ببریم به آن «حقیقت»گفته می شود.مثال : محکمه به معنای«مکانی که قاضی در آن حکم صادر می کند» .هرگاه محکمه در این معنا بکار رود می گوییم در معنای حقیقی خود بکار رفته و این حقیقت است.

مجاز: اگر لفظ را در معنایی بجز آن معنایی که واضع برایش وضع کرده بکارببریم به آن لفظ«مجاز»گفته می شود. در ماده975ق.م. محکمه در معنای«قاضی»غیر از معنای اصلی خود بکار رفته پس مجاز است.

مهم ترین رابطه و علاقه های بین معنای حقیقی و مجازی

1-علاقه محلیه 2-علاقه آلیه  3-علاقه کل و جز  4-علاقه مشارفت 5-علاقه ماکان

1-علاقه محلیه : هرگاه علاقه و رابطه ای بین معنای مجازی و معنای حقیقی باشد و عرف و ذوق سلیم آنرا بپسندد آنرا علاقه محلیه می گویند. مانندلفظ محکمه یعنی مکانی که قاضی در آن حکم صادر می کند .این لفظ در معنای مجازی قاضی هم بکار رفته است. رابطه بین این دو لفظ محل و مکانی است که قاضی در آن حکم صادر می کند.

2-علاقه آلیه : رابطه ای است بین معنای حقیقی و معنای مجازی به واسطه علاقه آلیه . مثل لفظ «ید»معنای حقیقی«ید» یعنی دست : عضوی از بدن . گاهی لفظ«ید»را در معنای مجازی«تصرف»بکار می برند.رابطه بین معنای حقیقی و مجازی این است که لفظ«ید»آلت و ابزار تصرف کردن است که  به آن علاقه آلیه می گویند

3-علاقه کل و جزء: یکی از مجازات های حد محاربه قطع«پای چپ»می باشد.معنای حقیقی لفظ«پا»یعنی«تمام پا»اما مقنن کل لفظ پا را ذکر کرد ومراد او جزیی از تمام پا یعنی آن قسمت از پا از سرپنجه ها تا پایین برآمدگی کف پا است. به این نوع رابطه علاقه کل و جزء می گویند.

4-علاقه مشارفت:لفظ حقیقی«وزیر» یعنی کسی که الان وزیر است.  لفظ «وزرا» که در اصل133ق.اساسی بکار رفته یعنی کسی که در شُرُف وزیر شدن است. به این نوع رابطه علاقه مشارفت گفته می شود.

 5-علاقه ماکان: یعنی فردی یا چیزی که قبلاَ صفتی را داشته ولی اکنون آن صفت را ندارد همان صفت قبلی را که اکنون ندارد برایش بکار ببریم.مثال: لفظ حقیقی«مستاجر یعنی«فردی که الان مستاجر است» امادر ماده 494ق.م. «لفظ»مستاجر در معنای«فردی که قبلاَ مستاجر بود و الان مستاجر نیست»بکار رفته است.به این نوع رابطه علاقه ماکان گفته می شود.

شرایط صحت استعمال مجازی : برای اینکه بتوانیم لفظی را در معنای مجازی بکارببریم دو شرط لازم است:                                                                                             1-وجود علاقه بین معنای حقیقی و معنای مجازی شرط 2- وجود قرینه صارفه.

صرف به معنای بازگرداندن و منصرف کردن است.

قرینه صارفه: علامت و نشانه ای است که ذهن را از رفتن به سمت معنای حقیقی منصرف کرده و آنرا به سمت معنای مجازی می برد.مثال : وزرا توسط رییس جمهور تعیین و برای گرفتن رای اعتماد به مجلس معرفی می شوند»عبارت«برای گرفتن رای اعتماد به مجلس معرفی می شوند» علامتی است که نشان می دهد منظور مقنن از لفظ«وزیر»شخصی است بعداً وزیر می شود(معنای مجازی) نه شخصی که الان زیر است(معنای حقیقی). با وجود این قرینه در واقع ذهن از معنای حقیقی صرف نظر کرده به معنای مجازی رجوع می کند.به این نوع رابطه علاقه صارفه گفته می شود.

استعمال حقیقی : اگر لفظ در معنایی که واضع برایش قرارداده بکار برود به آن استعمال حقیقی گویند.

استعمال مجازی : اگر لفظ در معنایی غیر از آن معنایی که واضع برایش قرارداده بکار برود بطوریکه بین این دو معنا علاقه و رابطه ای وجود داشته باشد .

استعمال غلط : اگر لفظ در معنایی غیر از آن معنایی که واضع برایش قرارداده بکار برود بطوریکه بین این دو معنا علاقه و رابطه ای وجود نداشته باشد به آن استعمال غلط گویند.

علائم حقیقت : 1-تصریح واضع2-تبادر3-عدم صحت سلب4-اطّراد

علائم مجاز : 1-تصریح واضع2-عدم تبادر3-صحت سلب4-عدم اِطّراد

تصریح واضع : اگر لفظی چند معنا داشته باشد و واضع آن لفظ تصریح کند که کدام یک از این معانی معنای حقیقی و کدام یک معنای مجازی است به این حالت«تصریح واضع»گفته می شود.مانند لفظ«محکمه» در اصل21ق.اساسی که در معنای حقیقی بکار رفته و لفظ «محکمه»در ماده975ق.م. که در معنای مجازی بکار رفته است.

تبادر : به اولین معنایی که از لفظ به ذهن خطور می کند تبادر گفته می شود.(معنای حقیقی).به عنوان مثال وقتی لفظ محمکه را می شنویم  اولین معنایی که از این لفظ به ذهن خطور می کند« مکانی است که قاضی در آن حکم صادر می کند».

تبادر =معنای حقیقی مثال : محکمه یعنی مکانی است که قاضی در آن حکم صادر می کند      

عدم تبادر: یعنی «خطور ذهن به معنای مجازی لفظ» مثال :  محکمه دارای معنای حقیقی و مجازی است . به معنای دیگر لفظ «محکمه» یعنی قاضی که معنای مجازی لفظ محکمه است عدم تبادر گفته می شود.

عدم تبادر =معنای مجازی  مثال : محکمه یعنی  قاضی                                                                                                                                                           

اطراد : کثرت استعمال –علامت حقیقت – مثال : محکمه یعنی مکانی است که قاضی در آن حکم صادر می کند      

عدم اطراد : قلت استعمال – علامت مجاز – مثال : محکمه یعنی  قاضی                                                                                                                                                           

عدم صحت سلب : علامت حقیقت - مثال : محکمه یعنی مکانی است که قاضی در آن حکم صادر می کند      

صحت سلب : علامت مجاز - مثال : محکمه یعنی  قاضی

  اقسام قرینه : 1- قرینه صارفه : علامت و نشانه ای که ذهن را از معنای حقیقی به معنای مجازی می برد.

2- قرینه معینه : قرینه و نشانه ای که لفظ مشترک دارد تا معنایی را که مورد نظر متکلم است معین کند.

مثال : دولت ایران موظف است نسبت به فراد غیر مسلمان با اخلاق حسنه رفتار کند و حقوق انسانی آنان را رعایت کند .

حقوق به معنای دستمزد : قرینه معینه است                          حقوق به معنای رشته تحصیلی : قرینه صارفه است.

قرینه لفظیه(مقالیه) : اگر قرینه به صورت لفظ بیان شده باشد به آن قرینه لفظیه گویند.

قرینه غیر لفظیه(حالیه-مقامیه): اگر قرینه به صورت لفظ بیان نشده باشد به آن قرینه غیر لفظیه گویند.

مثال:  نفقه پدر و مادر بر فرزند واجب است. (یعنی همیشه باید فرزند پول بدهد)

حقیقت : 1-عرفی(الف-حقیقت عرفی عام مانند: مانند بکار بردن لفظ جانور برای حیوان  ب-حقیقت عرفی خاص مانند : مانند بکاربردن برگه اجرائیه در معنای ورقه ای رسمی که...) ) 2-لغوی مانند : بکاربردن لفظ مجنون به معنای شخص دیوانه

مجاز: 1-عرفی(الف-مجاز عرفی عام مانند : مانند لفظ پا در معنای قسمتی از پا  ب-مجاز عرفی خاص مانند : بکاربردن لفظ عدم نفوذ به معنای غیرنافذ بودن ) 2-لغوی مانند: مانند بکار بردن لفظ مجنون به معنای «عاشق»

حقیقت شرعی : الفاظی که در زمان پیامبر معنایشان تغییر کرده و معنای جدید ی گرفته اند به این الفاظ حقیقت شرعی گفته می شود.

 حقیقت متشرعه  : الفاظی که در زمان  بعد از پیامبر معنایشان تغییر کرده و معنای جدیدی گرفته اند به این الفاظ حقیقت متشرعه گفته می شود.                                                                                                                                                        

مثال: الفاظی مانند (صوم،صلاه،حج،زکات و... )قبل از اسلام به معنای (خودداری ،دعا ،قصد کردن ،رشد و نمو ...)بودند و بعد از اسلام همین الفاظ با معنای (روزه ،نماز،عبادت خاص،اخراج بخشی از مال با شرایط مقرر...) بکار برده شدند.اگر بگوییم این الفاظ در زمان پیامبر(ص)تغییر کرده و این معنای جدید را گرفته اند به این الفاظ حقیقت شرعی گفته می شود. اگر بگوییم این الفاظ  بعد از پیامبر(ص)تغییر کرده و این معنای جدید را گرفته اند به این الفاظ حقیقت متشرعه گفته می شود.

مهم ترین اصول لفظی عبارتند از: 1-اصاله الحقیقه2-اصاله العموم3-اصاله الاطلاق4-اصالت عدم التقدیر5-اصالت عدم نقل 6-اصالت عدم اشتراک 7-اصالت الظهور

اصاله الحقیقه: در شک بین معنای حقیقی و معنای مجازی ،معنای حقیقی را انتخاب می کنیم. مثال : در بین راه شیری را دیدم.منظور از شیر ،شیر درنده /مثال: در بین راه کوهی را دیدم. منظور خود کوه است.

اصاله العموم:در شک بین عام و خاص ، اصل بر عام بودن است. مثال : دادخواهی حق مسلم هر شخص است.منظور از هر شخص : همه اشخاص

اصاله الاطلاق: در شک بین مطلق و مقید بودن ، اصل بر مطلق بودن است. مثال: لفظ نیروی انتظامی یعنی تمام مامورین نیروی انتظامی

اصاله عدم تقدیر :«در نیت گرفتن لفظی که حذف شده»:  اگر شک کنیم لفظی حذف شده یا نه اصل این است که چیزی حذف نشده  است.مثال :منظور مقنن در  «اموالی که مالکش معلوم نیست با اذن حاکم به مصرف فقرا می رسد».فقرا ست یا فقرای محل . طبق اصل اصاله عدم تقدیر می گوییم هیچ کلمه ای از این عبارت حذف نشده است و منظور مقنن فقرا  می باشد.

اصاله عدم نقل : اگر شک کنیم لفظ از معنای سابق خود به معنای جدید منتقل شده یا نه اصل بر عدم انتقال است. مانند لفظ حرز .

اصاله عدم اشتراک : اگر شک کنیم که لفظی که دو معنا دارد آیا مشترک لفظی است(یعنی هر دو معنای آن حقیقی است)یا لفظی است که یکی از معانی آن حقیقی و معنای دیگرش مجازی است؟براساس اصل عدم اشتراک می گوییم این لفظ مشترک لفظی(یعنی یک لفظ با چند معنای حقیقی)نیست بلکه از آن معانی یکی معنای حقیقی و یکی معنای مجازی است.  مانند لفظ محکمه : به معنای مکانی که قاضی در آن حکم صادرمی کند/به معنای قاضی   

اصاله الظهور: اگر لفظی دارای معنای ظاهر و موول است اصل معنای ظاهر است یعنی اولین معنایی که به ذهن می رسد.مانند لفظ رجال                                                                                                                   

مبنای تمام اصول لفظی «اصاله الظهور » است: می توانیم اصاله الظهور را به جای هریک از اصول لفظی بکار برد.

مهم ترین دلیل حجیت(یعنی قابل استنادبودن) اصول لفظی «بنا و روش عقلا»است: هرگاه با لفظی مواجه شوند که آن لفظ دو معنا داشته باشد(معنای ظاهر و معنای موول)طبق اصل اصاله الظهور می گویند منظور از آن لفظ معنای ظاهر آن است.و اگر لفظی دو معنا داشته باشد(معنای عام و معنای خاص)طبق اصل اصاله العموم می گویند منظور از آن لفظ معنای عام آن است. اگر لفظی دو معنا داشته باشد(معنای حقیقی و معنای مجازی)طبق اصل اصاله الحقیقه می گویند منظور از آن لفظ معنای حقیقی آن است.

صحیح: عبارت است از عبادت و معامله ای که «تام الاجزا و «تام الشرایط باشد »(یعنی تمام اجزاوتمام شرایطش را داشته باشد).مثل عقد نکاح.

معنی فاسد : یعنی(غیرتام الاجرا و تام الشرایط است)به عبادت و یا معامله ای که یکی یا برخی از اجزا و شرایطش را نداشته باشد فاسد گفته می شود.مانند عقد بیع                     اعم : به عبادت و معامله گفته می شود که هم صحیح باشد و هم فاسد مانند عقدوکالت(وکالتی که تمام اجزایش را دارد عقد وکالتی که یکی یا برخی از شرایطش را ندارد). 

مشتق یعنی : صفت یا حالتی که قابل زوال است .

تعریف مشتق : لفظی است که بر شخص یا چیزی حمل می گردد و از صفتی یا حالتی از آن حکایت می کند به گونه ای که آن صفت یا حالت قابل زوال باشد.مانند لفظ زوج/زوجه/قاضی/مجنون . علی قاضی است.                       

حالات استعمال لفظ مشتق : 1-مشتق برای زمان حال(حقیقت است)        2- مشتق برای زمان آینده(مجاز است)     3- مشتق برای زمان گذشته(مجاز است)

فصل دوم

روش های امر کردن :

 1-امرکردن با استفاده از ماده امر:  ان الله یَامُرُ بالعدل و الاحسان

2-امر کردن با استفاده از صیغه امر : : اِفعِل / وَاَقیمواالصلاه

3-امر کردن با استفاده از جملات خبری: جملاتی که قابل تصدیق و تکذیب هستند.مثال : علی درس می خواند.

4-امر کردن با استفاده از عبارت امری در زبان فارسی : باید لازم /پسرم نان می خرد یعنی پسرم باید نان بخرد.

ارکان امر : 1-آمر(امر کننده)   2-مامور(امر شونده)   3-مامور به(مورد امر)

اقسام طلب : 1- امر : اگر مافوق از مادون انجام کاری را طلب کند (رئیس نسبت به کارمند)

2-استدعا: اگر مادون از مافوق انجام کاری را طلب کند (کارمند نسبت به رئیس)

3-خواهش: اگر مساوی از مساوی انجام کاری را طلب کند (کارمند نسبت به کارمند)

دلالت روش های امر : الف-  مره و تکرار    ب- فور و تراخی   

مره : به معنای یکبار    تکرار : در لغت به معنای دائماً

آیا روش های امر کردن بر مره دلالت دارند یا بر تکرار ؟ جواب: روش های امر کردن بر مره نه بر تکرار دلالت دارند. 

اگر قرینه ای نیافتیم که نشان دهد منظور مقنن یک بار(مره) است یا دائماَ(تکرار)  می گوییم مره (یک مرتبه) است.

فور و تراخی : آیا امر دلالت بر فور می کند یا بر تراخی ؟ اگر نشانه ای مبنی بر فور یا تراخی نیافتیم می توانیم آنرا با تاخیر انجام دهیم .

امر بعد از منع : اگر امر مامور را از کاری منع کند سپس او را به همان کار امر نماید به این حالت امر بعد از منع گویند .مثال: حجاج را از صید کردن در حال احرام منع کرده است.                                                                                                                                                                                                                              امر بعد از امر : یعنی دلالت بر تاکید دارد. مثال : اگر پدر به فرزند خود بگوید نان بخر و دوباره تاکید کند فرزند نباید دوبار نان بخرد.                                                     آیا امر دلالت بر وجوب می کند؟ یعنی اگر پروردگار یا قانون دستوری به ما داد حتماَ باید انجام دهیم اگر انجام ندهیم مجازات در پی دارد.به عقل حکم می کند حتماَ واجب است در صورت ترک واجب مجازات است.                                                                                                                                                                                                                                                                   امر  :                                                                                                                                                                                                                                                                امر ابتدایی : بر وجوب دلالت دارد (امری که بعد ار امر یا نهی آمده باشد)                                                                                                                                                              امر بعد از نهی : بر مباح بودن دلالت دارد (امری که بعد از نهی آمده باشد)                                                                                                                                                            امر بعد از امر : برای تاکید است.(امری که بعد از امر آمده باشد)                                                                                                                                                                           آیا امر کردن به مامور با آگاهی از فقدان مامور به جایز است ؟ خیر . دلیل جایز نبودن این نوع امر این است که این امر تکلیف بما لا یطاق است یعنی این نوع امر تکلیفی است که فرد طاقت و توان انجام آنرا ندارد.                                                                                                                                                                                                     امر :                                                                                                                                                                                                                                          امر حقیقی : امری است که آمر واقعاَ انجام آنرا از مامور می خواهد .  مانند امر به نماز و حج                                                                                                                                            امر امتحانی (صوری): اگر عملی باشد و مامور توانایی انجام آنرا نداشته باشد آمر هم بداند که مامور توانایی انجام آن عمل را ندارد آمر می تواند مامور را به صورت امتحانی و صوری به این عمل امر کند مانند فرمان قربانی کردن حضرت اسماعیل توسط حضرت ابراهیم.                                                                                                                          حکم شرعی : توانایی است که خداوند جهت سعادت انسان و ایجاد نظم در جامعه وضع نموده است.                                                                                                             اقسام حکم شرعی :                                                                                                                                                                                                                                              1-حکم تکلیفی : حکمی که با اعمال مکلفین ارتباط مستقیم و بی واسطه دارد.((واجب(مثل نمازخواندن)/حرام(مثل شراب خوردن)/مستحب(نماز نافله) / مکروه ( مثل غذا خوردن در حال سیری)/مباح(مثل راه رفتن))                                                                                                                                                                                     2-حکم وضعی : حکمی است که با اعمال مکلفین ارتباط غیر مستقیم و با واسطه دارد. (زوجیت/ضمانت/وکالت/حضانت)                                                              تفاوت حکم تکلیفی و حکم وضعی : حکم تکلیفی با عمل مکلف رابطه مستقیم دارد (محدود به 5مورد است) حکم وضعی : با عمل مکلف رابطه غیر مستقیم دارد (تعداد معینی ندارد و کلیه احکام تکلیفی بجز احکام پنجگانه حکم وضعی دارند.)                                                                                                                            از هر حکم وضعی یک یا چند حکم تکلیفی صادر می شود.                                                                                                                                                           حکم : 1-واقعی  2-ظاهری                                                                                                                                                                                                           حکم واقعی : حکمی است که مجتهد برای عملی از قرآن و سنت و... بدست می آورد. مانند ارث/وضو                                                                                                    حکم ظاهری : حکمی است که مجتهد برای عملی از قرآن و سنت و... بدست نمی آورد مانند : حکم سیگار کشیدن                                                                           حکم واقعی : 1- حکم اولیه(عادی) : حکمی که قانونگذار در حالت عادی وضع کرده 2-حکم ثانویه(اضطراری): قانونگذار در حالت غیر عادی و اضطراری وضع کرده .                                                                                                                                                                                                                                          حکم شرعی : 1-حکم مولوی : طلب کردن چیزی به جهت مصلحت (طلب حقیقی چیزی ) مانند رفتن به حج                                                                                   2-حکم ارشادی : طلب کردن غیر حقیقی برای پرداخت مالیات /رفتن به اداره مالیات                                                                                                                 حکم تاسیسی و امضایی : حکم تاسیسی : قبلاَ در قانون وجود نداشته و جدیداَ تاسیس شده (نماز آیات) حکم تاسیسی با آمدن پیامبر                                                     حکم امضایی : یعنی حکم و قانونی که در قوانین قدیم وجود داشته این عمل به معنای تایید و امضای آن قانون قدیم است. مانند مساله حج /حجاب/بهداشت شستن دست قبل از غذا

احکام شرعی : 1-حکم تکلیفی و وضعی  2-حکم واقعی و ظاهری  3-حکم مولوی و ارشادی 4-حکم تاسیسی و امضایی

نسخ وجوب: یعنی واجب بودن آن عمل را نسخ کند.(قبلاَ به مسلمانان صدر اسلام : به سمت بیت المقدس نماز بخوانند سپس دستور آمد به سمت مسجدالحرام نماز بخوانند). اقسام واجب:                                                                                                                                                                                                        

·         واجب عینی و کفایی : واجب عینی : انجام برای همه واجب است مانند نماز خواندن//واجب کفایی:عملی که اگر یک نفریا تعدادی انجام دهند از دیگری ساقط می شودمثل جنگ کردن ،نفقه پدر و مادر بر فرزند.

·         واجب نفسی و غیری: واجب نفسی : عملی که بخاطر خودش واجب شده مانند نماز //واجب غیری: عملی که بخاطر دیگری واجب شده مانند وضو

·         واجب تعبدی و توصلی: واجب تعبدی یعنی واجبی که برای انجام آن باید قصد قربت به خداوند داشته باشیم مانند نماز//واجب توسلی یعنی واجبی که برای انجام آن به قصد قربت به خداوند نیاز نیست. مانند تحویل مبیع به مشتری

·         واجب تعیینی و تخییری: واجب تعیینی یعنی عملی که جانشین ندارد مانند نماز خواندن //واجب تخییری یعنی عملی که جانشین دارد مانند روزه گرفتن.

·         واجب اصلی وتبعی:واجب اصلی یعنی واجبی که در ادله ذکر شده مانند حج واجب//واجب تبعی یعنی واجبی که در ادله ذکر نشده مانند پیمودن مسیر تا حج.

·         واجب مطلق و مشروط: واجب مطلق یعنی واب بودنش مشروط به شرط نیست مانند واجب بودن مهریه//واجب مشروط یعنی واجبی که بودنش مشروط به شرط است مانند نفقه بر مرد به شرط تمکین زن

·         واجب منجز و مطلق: واجب منجز یعنی واجبی که زمان انجامش رسیده مانند نماز که زمانش رسیده//واجب مطلق یعنی واجبی که زمان انجام نرسیده مانند نماز فردا که زمانش نرسیده

·         واجب موقت و غیر موقت: واجب موقت یعنی واجبی که در زمان مشخص واجب است مانند نماز ظهر از اذان ظهر تا قبل از اذان مغرب واجب است//واجب غیر موقت یعنی واجبی که زمان ندارد مانند نماز قضا .

اگر شک کنیم واجب عینی است یا کفایی اصل بر عینی بودن است.                                                                                                                                                                         اگر شک کنیم واجب تعبدی است یا توصلی ، اصل بر توصلی بودن است.                                                                                                                                                          اگر شک کنیم واجب تعیینی است یا تخییری می گوییم اصل بر تعیینی بودن است.                                                                                                                                                   اگر شک کنیم واجب منجز است یا معلق ، اصل بر منجز بودن است.                                                                                                                                                                          اگر شک کنیم واجب مطلق است یا مشروط ، صل بر واجب مطلق بودن است.                                                                                                                                                           اگر شک کنیم واجب نفسی است یا غیری می گوییم اصل بر واجب نفسی است.

فصل سوم : نواهی

روش های نهی کردن :

·         1-نهی کردن با استفاده از ماده نهی .مثال: نهی می کنم شما را از دروغ گفتن. 

·          2-نهی کردن با صیغه نهی . مثال : لا تفعل

·            3-نهی کردن با عباراتی که در فارسی بر نهی دلالت می کنند.مثال: هیچ کس نمی تواند از خود سلب حریت کند. 

·          4-نهی کردن با استفاده از جملات خبری . مثال : تغییر مطالبی که در دفاتر سجل احوال ثبت شده ممکن نیست.

·          5-نهی کردن با تعیین مجازات در قوانین شرعی و حقوقی . مثال : مجازات معاونت در جرم قاچاق انسان حبس از دو تا پنج سال خواهد بود.

ارکان نهی

1-ناهی : یعنی شخص نهی کننده . مثال : افسر                                                                                                                                                                                                     2-منهی : یعنی شخص نهی شده . مثال : راننده                                                                                                                                                                                                        3-منهی عنه : یعنی آنچه ناهی ، منهی را از آن نهی کرد.مثال : سرعت زیاد .                                                                                                                                                          در ماده 1059 ق.م. : نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست.//مقنن =ناهی                زن مسلمان یا مسلمه =منهی          منهی عنه =ازدواج نکردن زن مسلمان با مرد غیر مسلمان

تعریف نهی : یعنی اینکه مافوق از مادون انجام ندادن عملی را بخواهد . 

روش های نهی کردن بر حرمت دلالت دارد.

شباهت های امر و نهی کردن:                                            تفاوت های امر و نهی :

1.        هر دو بر طلب دلالت دارد.                               1- امر طلبی است مثبت و نهی طلبی منی است.

2.        هیچ کدام بر فور و تراخی دلالت ندارد.           2-امر و نهی نه بر مره نه بر تکرار دلالت دارند اما اگر قرینه ای نیافتیم امر بر مره و نهی بر تکرا دلالت دارد.

3.        هیچ کدام بر مره و تکرار دلالت ندارد.       3-امر و نهی نه بر فور و نه بر تراخی دلالت دارداما اگر قرینه ای نیافتیم امر بر تراخی و نهی بر فور دلالت دارد.

4.        هر دو را مافوق از مادون می خواهد.

مره و تکرار : در امر دلالت بر مره دارد ولی در نهی دلالت بر تکرار دارد .

فور و تراخی: در امر دلالت بر تراخی ولی در نهی دلالت بر فور دارد.

نهی: 1-کف نفس (یعنی انسان خودداری کند نفس و خودش را از انجام آن کار) . 2-مجرد ترک : یعنی فقط در خارج انجام نشود چه در دل بخواهد انجام دهد یا نه .

فصل چهارم : مفاهیم

منطوق : آنچه از لفظ بدست می آید.مثال : اگر من درس بخوانم نمره خوب می گیرم.                                                                                                                  مفهوم: معنای خارجی که از لفظ فهمیده می شود.مثال : اگر درس نخوانم نمره خوب نمی گیرم.                                                                                                   دلالت : هرگاه لفظی را می شنویم ذهن مان با شنیدن آن لفظ به سمت معنای آن لفظ منتقل می شود.                                                                                                در دلالت ، به لفظ ،دال (دلالت کننده) و به معنا مدلول(دلالت شده )می گوییم.  مثال : وصیت نامه خود نوشت درصورتی معتبر است که به خط موصی نوشته شده و دارای تاریخ (روز،ماه، سال )بوده و به امضای او رسیده باشد. وصیت خود نوشت= دال              نوعی وصیت نامه ای خاص=مدلول

اقسام دلالت لفظ بر معنا  : 

1.        دلالت مطابقی : یعنی دلالت لفظ بر تمام معنای آن .مثال : رئیس جمهور مسئول اجرای قانون اساسی است یعنی تمام قانون اساسی

2.        دلالت تضمنی : یعنی دلالت لفظ بر بخشی از معنای آن . مثال : در ق. م. اسلامی آمده «حدسرقت به شرح زیر است : در مرتبه اول قطع چهار انگشت دست راست.درمرتبه دوم قطع پای چپ در مرتبه سوم حبس ابد در مرتبه چهارم اعدام است هر چند سرقت در زندان باشد.در ایجا پا یعنی بخشی از پا یعنی لفظ پا دلالت تضمنی است.

3.        دلالت التزامی : یعنی دلالت لفظ بر چیزی که خارج از معنای آن است. مثال : در صورتی که شوهر نفقه زن را پرداخت نکند محکمه میزان نفقه را معین می کند. در ایجا محکمه دلالت التزامی است یعنی قاضی محکمه

اقسام منطوق : 1- منطوق صریح 2-منطوق غیر صریح                                                                                                                                                          منطوق صریح 1- دلالت مطابقی مثال : کتاب (کل کتاب) 2- دلالت تضمنی .مثال : کتاب (ورقش) جزء                                                                                 منطوق غیر صریح  : به معنای التزام کلام منطوق غیر صریح گویند. یعنی علت را بیان نکند . منطوق غیر صریح به سه دسته تقسیم می شود : دلالت التزامی ( 1-دلالت اقتضا 2-دلالت تنبیه3-دلالت اشاره)

دلالت اقتضاء : باید کلمه ای در تقدیر گرفته شود.   دلالت تنبیه : فهماندن اینکه قید علت حکم است.  دلالت اشاره : از چند حکم یک مطلب به دست می آید.

انواع منطوق غیر صریح (دلالت التزامی)

1.        دلالت اقتضا: یعنی هر گاه در جمله ای راست بودن  یا صحیح بودن گفتار مستلزم در تقدیر گرفتن کلمه ای باشد(مثال: محکمه نمی تواند قوانین خارجی را اجرا کند)محکمه یعنی قاضی محکمه نمی تواند.                                                                                                                                                        تذکر : تقدیر یعنی ذهن، آن لفظ را تصور کند.

2.        دلالت تنبیه (ایماء) : یعنی متکلم در جمله ای حکمی صادر می کند همچنین در آن جمله قیدی بیاورد و بفهماند که این قید علت آن حکمی است که در آن حمله صادر کرده است. مثال معامله در حالت مستی به واسطه فقدان قصد باطل است.                                                                                                 تذکر : دلالت تنبیه فهماندن اینکه قید علت حکم است.

3.        دلالت اشاره : از چند حکم یک مطلب را بدست بیاوریم . مثال : زمان حمل و شیر دادن مادر سی ماه می باشد. مادر بچه را 24ناه شیر می دهد پس نتیجه می گیریم زمان حمل حداقل 6ماه می باشد.

اقسام مفهوم : 1- مفهوم موافق 2-مفهوم مخالف

مفهوم موافق : یعنی هر دو مثبت یا هر دو منفی  باشد . مثال : اگر زدی می زنم . اگر نزدی نمی زنم .

مفهوم مخالف : یعنی یکی مثبت و یکی منفی باشد. مثال : ضمنان دینی که سبب آن ایجاد نشده است باطل است.//الان روز نیست پس الان شب است.

قیاس :اگر دو موضوع داشته باشیم حکم یکی را بدانیم و حکم دیگر را ندانیم به علت شباهتی که بین آن دو وجود دارد حکم به آن می دهیم. مثال : خوردن  شراب انگور که حکمش حرام است .خوردن شراب خرما را نمی دانیم . با توجه به قیاس شراب خرما هم مانند انگور به علت مست کننده بودن حرام است.

شاخه های مفهوم مخالف : 1-مفهوم شرط2-مفهوم حصر3-مفهوم غایت4-مفهوم عدد5-مفهوم وصف 6-مفهوم لقب

1-جمله شرطیه : دارای مفهوم است . مثال : یعنی اگر انسان درس نخواند با سواد نمی شود. نکته 1-: قضیه شرطیه (سالبه به انتفاع موضوع): سالبه یعنی از بین رفتن . جمله شرطی زمانی از بین می رود که موضوعش از بین برود. اگر شرط منتفی شود موضوع منتفی می شود. این اصطلاح را سالبه به انتفاع موضوع گویند. مثال : اگر کسی در ملک دیگری کنجی پیدا کرد(شرط)باید به مالک اطلاع دهد(جزا). توضیح اینکه اگر کسی در ملک دیگری گنجی پیدا نکرد نباید به مالک اطلاع دهد یعنی اگر گنجی پیدا نشد این موضوع خود به خود منتفی می شود و دلیلی وجود ندارد که زمانی که کنجی پیدا نشد به مالک اطلاع ندهیم.                نکته 2-شرط باید سبب انحصاری تحقق جزا باشد.یعنی تنها دلیل و علت برای به وجود آمدن جزا در خارج فقط همان شرطی باشد که ذکر شده باشد پس اگر این جزا علت های دیگری داشته باشد جمله شرطی ما مفهوم مخالف ندارد.مثال : اگر انسان کار کند ثروتمند می شود. این جمله مفهوم مخالف ندارد. یعنی اگر کار نکند ثروتمند نمی شود. بلکه عامل های دیگری برای ثروتمند شدن وجود دارد فقط کار کردن تنها دلیل ثروتمند شدن نیست چه بسا خیلی ها از طریق ارث نیز روتمند می شوند.                                                                                                                                                                                                   نکته 3: جمله شرطیه گاهی با چند شرط ذکر می شود . مانند اگر مادر مبتلا به جنون شود یا ازدواج مجدد بکند حق حضانت با پدر می باشد. الف: اگر مادر مجنون شود حق حضانت با پدر است . ب- اگر مادر ازدواج مجدد کند حق حضانت با پدر است.

2-مفهوم حصر : جملاتی که  ادات حصر (فقط ، مانند،تنها و...) در آنها وجود دارد و جمله حصر دارا ی مفهوم مخالف است . مثال : سوگند فقط نسبت به طرفین دعوی و قائم مقام آنها موثر است. //طلاق تنها  به دست مرد یا وکیلش یا حاکم است.مفهوم این است که غیر از این سه حق طلاق ندارند. نکته : حصر گاهی با ادات استثنا (مگر،بجز،غیر از ) می آید . مثال : هیچ کس بر صغیر ولایت ندارد مگر پدر و جد پدری و حاکم . یعنی بر انسان تنها پدر و جد پدری و حاکم ولایت دارد.

اقسام قیاس

1.        قیاس اولویت(مثل خوردن شراب خرما حرام است خوردن انگور نیز مست کنندگی آن بیشتر از شراب خرما می باشد پس حرام است).

2.        قیاس ادنی: (خوردن شراب انگور حرام است لیکن خوردن شراب خرما نیز حرام می باشد).

3.        قیاس مساوات: (خوردن مال یتیم حرام است اگر سوزاندن مال یتیم را نگوییم حکم در اصل و فرع یکی می باشد ،در شدت و ضعف)

تذکر : از بین این سه قیاس بالا مفهوم اولویت ،حجت است .

در قیاس مساوات علت حکم در اصل و فرع از نظر شدت و ضعف با هم مساوی و برابر است.

در قیاس اولویت ،علت حکم در فرع قوی تر و بیشتر از اصل است.

در قیاس ادنی ،علت حکم در فرع ضعیف تر و کمتر از اصل است.

به سه دسته قیاس فوق مفهوم موافق می گوییم .

تعریف مفهوم موافق : اگر حکم مفهوم از نظر مثبت و منفی بودن موافق و مانند حکم منطوق باشد به این مفهوم موافق می گویم. مانند اگر زدی می زنم . اگر نزدی نمی نمی زنم.                                                                                                                                                                                                               نکته : هرگاه حکم منطوق از نظر مثبت و منفی بودن با هم موافق و شبیه باشند می گوییم مفهوم موافق .

تعریف مفهوم مخالف : اگر حکم یکی از منطوق و مفهوم ،مثبت و حکم دیگری منفی باشد به آن مفهوم مخالف می گوییم.

جملات شرطی : جملاتی مرکب از دو جزء ، 1-شرط 2-جزا هستند. در آنها ادات شرط (اگر،هرگاه،چنانچه و...)وجوددارد .                                                            مثال : اگر انسان درس بخواند(شرط) باسواد می شود(جزا) .

4-مفهوم غایت :                                                                                                                                                                                                                                               جملات غایی جملاتی هستند که در آنها غایت و پایانی وجود دارد.                                                                                                                                                          غایت : پایان و نهایت                                                                                                                                                                                                                          مغیا : چیزی که دارای غایت است.                                                                                                                                                                                                  ادات غایت : تا ، مادامی که و...                                                                                                                                                                                                   جملات غایت دارای مفهوم است. مثال : تدریس عربی تا دوره متوسطه در همه رشته ها  لازم است. یعنی بعد از دوره متوسطه تدریس عربی لازم است.                        آیا غایت داخل مغیا ست؟ در مثال فوق« آیا دوره متوسطه تدریس عربی لازم است یا نه» ؟ اگر قرینه ای در کلام باشد که غایت داخل در مغیا است و یا خارج است به همان عمل می شود و  الا  نه .   مثال : راننده تاکسی می گوید از آمل تا دانشگاه ده هزار تومان . آیا غایت (دانشگاه) داخل در مغیا(بردن از آمل) است یا نه ؟ اگر داخل باشد راننده وظیفه دارد داخل دانشگاه هم برود و الا  مستحق اجرت نیست و اگر نباشد نهایت مقصد جلوی در دانشگاه است.

مفهوم عدد : جملاتی که در آنها عدد وجود دارد و جملات عددی مفهوم مخالف ندارند. مثال : اگر دو اتومبیل تصادف کردند خسارت متوجه مقصر است. مفهوم ندارد اگر سه اتومبیل تصادف کردند خسارت متوجه مقصر نیست.

در بعضی موارد عدد مفهوم دارد.

1.          اگر مقنن در صدد بیان مقدار و اندازه قطعی و مشخص باشد . مثال: جریمه سرعت زیاد صد هزار تومان است نه بیشتر نه کمتر.

2.        مقنن در صدد بیان حداکثر باشد.مثال : دانشجو تا پایان هفته حق اعتراض در مورد نمرات دارد.

3.        مقنن در صدد بیان حق باشد. مثال : در شهادت حداقل باید دو شاهد باشد.

4.        مقنن در صدد بیان حداقل و حداکثر است. مثال : اذیت مردم یک سال تا دو سال حبس دارد.

5-مفهوم وصف

تفاوت وصف و لقب : در وصف موصوف ذکر می شود و صفت نیز وجوددارد . مثال مرد تاجر //در لقب موصوف ذکر نمی شود فقط صفت می باشد . مانند تاجر. وصف و لقب هر دو برای توصیف چیزی یا شخصی بکار می رود.

وصف در سه جا یقیناً مفهوم مخالف ندارد: 

1.        اگر وصف ، علت انحصاری حکم نباشد. مثال : بیع مال وقف صحیح نیست.

2.        اگر وصف ،وصف غالبی باشد. مثال: هرکس حق دارد شغلی که بدان مایل است را برگزیند.

3.        اگر وصف ،وصف توصیفی باشد.مثال : بیت المال برای مصرف عمومی است قابل تصرف شخصی نیست.

وصف احترازی : یعنی وصفی که مفهوم مخالف دارد. (یعنی قیدی و وصفی در عبارت بیاید برای دوری کردن از قید و وصف دیگر.) مثال : زنای با زن شوهر دار موجب حرمت ابدی است.

6-مفهوم لقب : جملات لقبی ، مفهوم مخالف ندارد. مثل رئیس جمهور می تواند معاونانی داشته باشد و این کلام مفهوم ندارد که غیر رئیس جمهور حق داشتن معاون ندارد.

 

 

فصل پنجم

عام : لفظی است که همه افراد خود را شامل می شود با الفاظ (هر،همه،هیچ،تمام،کل،جمیع،و ها...)بیان می شود.                                                                                   خاص : لفظی است که بعضی از افراد موضوع خود را شامل می شود نه همه را  .                                                                                                                          تذکر : در یک جمله منفی ،لفظ نکره ای وجود داشته باشد آن لفظ نکره عام می باشد. مثال : کسی حق ندارد به دیگران ظلم کند یعنی هیچ کس حق ظلم کردن به دیگران را ندارد.هیچ کس (یعنی همه مردم).

اقسام عام :

1.        مجموعی : همه با هم مورد حکم هستند. مثال : اگر تمام شرکا راضی به  تقسیم مال شوند مال تقسیم می شود : حکم تقسیم روی همه رفته یعنی اگر یکی راضی نباشد مال تقسیم نمی شود.

2.        افرادی(استغراقی):یعنی تک تک افراد عام و جدا از هم مورد حکم باشد. هرگاه تمام افراد عام به صورت تک تک و جدا از هم مورد حکم قرار گرفته باشند.مثال: موکل باید تمام حق الوکاله وکیل را بدهد. //مثال: راننده باید همه قوانین را رعایت کند. :هر قسمتی را رعایت نکرد جریمه دارد و هر موردی که رعایت شد جریمه ندارد.

3.        بدلی : حکم متوجه یک فرد غیر معین از افراد عام باشد. مثال : نفقه ابوین به عهده فرزندان آنهاست.(لفظ فرزندان ،عام بدلی است اگر یک نفر از فرزندان بپردازد از دیگری ساقط می شود.) //مثال : راننده باید ماشین را نزد یکی از نمایندگی ها ببرد.(یعنی نزد هر کدام برود کافی است و یکی مشخص نیست).

عام و خاص نسبی هستند : یک لفظ ممکن است نسبت به لفظی عام و نسبت به لفظ دیگر خاص باشد. مثال : آملی –مازندرانی-ایرانی//مثال : کودکان بی سرپرست (کودکان بی سرپرست نسبت به کودکان ، خاص است اما نسبت ایرانی بودن و خارجی بودن عام است.

تخصیص : یعنی لفظی که دامنه فراگیری عام را کم می کند.مثال : دانشجویان ،شامل همه می شود. //دانشجویان ممتاز،لفظ ممتاز دانشجویان را اختصاص داده به افراد ویژه و خاص .// لفظ ممتاز را مخصص و این کار ر اختصاص گویند.

انواع مخصص :

1.        متصل : اگر در کنار عام ذکر شود. مثال : دانشجویان ممتاز جایزه می گیرند.

2.        منفصل: عام و خاص ،جدا از هم ذکر می شوند.مثال:دانشجویان جایزه نمی گیرند(عام)ممتازین جایزه می گیرند(خاص)

 

انواع مخصص متصل :

1.        مخصص متصل استثناء: مخصصی که بعد از حروف استثنا بیاید . مثال:هیچ کس جایزه نمی گیرد مگر ممتازین.

2.        صفت: عام به صورت موصوف و مخصص به صورت صفت بیاید. مثال : دانشجویان ممتاز جایزه می گیرند.

3.        شرط : مخصص پس از حروف شرط بیاید . مثال : دانشجویان جایزه می گیرند اگر ممتاز شوند.

4.        غایت : عام به وسیله مخصص دارای غایت و نهایت بیان شود. مثال : دانشجویان تا زمانی که ممتاز باشند جایزه می گیرند.

انواع مخصص از نظر بیان :

1.        لفظی صریحاً ذکر شود. مثال : کودک شیر خوار را در هیچ صورتی نباید از مادری که محکوم به حبس یا تبعید شده جدا کرد مگر این مادر با رضایت او را به پدر یا نزدیکان بسپارد.

2.        غیر لفظی (لبی)مخصصی که صریحا در جمله بیان نشده باشد .مثال : 19 ساله ها باید به سربازی بروند. آیا دیوانه اگر 19 ساله شود باید به سربازی برود یا نه ؟ دیوانه ها تخصیص خورده  اند و از روی عقل می فهمیم که آنها مکلف نیستند به سربازی بروند.

تفاوت مخصص لفظی و مخصص غیر لفظی : مخصص لفظی به صورت لفظ بیان می شود ولی مخصص غیر لفظی به صورت لفظ بیان نمی شود.

تقسیم سوم مخصص :

1.        مخصص مبین : هیچ ابهامی ندارد نه در مصداق و نه در مفهوم . مثال : همه افراد حق ورود به مجلس را دارند الا وزیر علوم .(همه معنای وزیر علوم را می دانند و شخص را می شناسند)

2.        مخصص مجمل : مخصصی که دارای شبهه و ابهام است.

مجمل :

1.        متصل 1- شبهه مفهومی(الف-اقل و اکثر   ب-متباین)   2-شبهه مصداقی .

2.        منفصل 1-شبهه مفهومی (اقل و اکثر   ب- متباین)        2-شبهه مصداقی

شبهه مفهومی : در مفهوم و معنای یک لفظ شک و شبهه باشد. مثال : همه می توانند وارد دانشگاه شوند الا معدل پایین. (در این مثال نمی دانیم مراد از معدل پایین چیست).

شبهه مصداقی : در شبهه مصداقی معنا و مفهوم لفظ را می دانیم ولی شک داریم که فلان فرد از مصادیق آن مفهوم است یا نه ؟

انواع شبهه مفهومی

1.        شبهه مفهومی اقل و اکثر : اگر از دو لفظی دو معنا به ذهن بیاید که یقیناً یک معنی منظور متکلم است و معنای دوم مشکوک است . مثال : همه می توانند وارد دانشگاه شوند الا معدل پایین. در اینجا معدل پایین یا زیر (10) یا زیر (12)می باشد که یقیناً زیر(10)داخل در معدل پایین است.

2.        شبهه مفهومی متباین: از لفظ دو معنابه ذهن می آید که به هیچ کدام از این دو معنا یقین نداریم بلکه نسبت به هر دو معنا شک داریم.

 وقتی مخصص مجمل باشد چه باید کرد ؟ (بین 10 و 12)

در مورد اول ،همه حق ورود به دانشگاه را دارند.الا معدل پایین . در این مثال یقیناً معدل بالای (12)می توانند وارد دانشگاه شوند و یقیناً زیر (10) هم حق ورود ندارند. ولی کسانی که معدل بین (10 و 12) دارند چون نمی دانیم داخل در مخصص هستند نمی توانیم داخل در معدل پاین کنیم و همچنین نمی توانیم داخل در عام کنیم یعنی همه حق ورود به دانشگاه دارند. چون مخصص سرایت به عام می کند . و آنرا از جمعیت می اندازد  در مورد که مشکوک است .                                       در مورد دوم (وارادات  مجاز است الا شیر)چون نمی دانیم مراد کدام شیر است هیچ کدام از شیر خوراکی و شیر آلات را نمی توانیم وارد کنیم.                                                       در مورد سوم (همه حق ورود به دانشگاه دارند الا معدل پایین) آیا حسن معدل پایین است یا  نه ؟ نمی توانیم داخل در مخصص کنیم و نه می توانیم داخل در عام کنیم.                                                                                                                                                                                                                                         مورد چهارم ( تنها موردی است که می توانیم به عموم عام تمسک کنیم . تخصیص اکثر جایز نیست یعنی عامی ذکر شود و بعد از آن چندین مخصص ذکر شود به گونه ای که اکثر افراد از عموم عام خارج شوند. مثال : همه می توانند وارد دانشگاه شوند الا ( خارجی-غیر آقایان - عیر آملی – غیرمختار)                                مورد پنجم(واردات مجاز است . واردات شیر مجاز نیست) مثل مورد دوم است.                                                                                                                                مورد ششم(همه حق ورود به دانشگاه دارند) مثل مورد سوم.  

نسخ: حکمی که مدتی در جامعه اجرا شده به وسیله حکم دوم لغو شود.(به عبارت دیگر نسخ یعنی هرگاه یک قانون یا دلیل شرعی ،حکم قانون یا دلیل شرعی دیگری را لغو کند. (مثال : تغییر قبله مسلمین از بیت المقدس به بیت الحرام)

تقسیم اول : انواع نسخ

1.        نسخ صریح : وقتی با وضع قانون جدید منسوخ بودن قانون قدیم صریحاً اعلام می شود.

2.        نسخ ضمنی : وقتی که با وضع قانون جدید منسوخ بودن قانون جدید صریحاً اعلام نمی شود.

در تقسیم دوم نسخ تقسیم می شود به :

1.        نسخ کلی : حالتی که قانون جدید ،قانون قدیم را کلاً لغو می کند.

2.        نسخ جزیی : حالتی که قانون جدید بخشی از قانون قدیم را نسخ می کند.

تفاوت نسخ و تخصیص :

نسخ باید بعد از فرا رسیدن زمان عمل به عام باشد. تخصیص باید همزمان یا پیش از فرارسیدن زمان عمل به عام باشد.

دَوَران بین نسخ و تخصیص یعنی چه ؟

منظور از دَوَران (تردید)بین نسخ و تخصیص : هرگاه دو قانون داشته باشیم یکی می توان عام و دیگری قانون خاص  و شک کنیم که آیا قانون خاص مخصص قانون عام است یا ناسخ آن .

در دَوَران بین نسخ و تخصیص چه باید کرد ؟ پنج(5)حالت وجود دارد:

1.        حالت اول : اگر دو قانون عام و خاص همزمان وضع شده باشد قانون خاص مخصص قانون عام است.

2.        حالت دوم :اگر قانون عام زودتر از قانون خاص وضع شده باشد قانون عام مقدم بر قانون خاص موخر  می باشد. الف: قانون عام در حال اجراست اکنون قانون خاص وضع می شود در این حالت قانون خاص ،ناسخ عام است.     ب: قانون عام وضع شده ولی هنوز اجرا نشده و اکنون قانون خاص وضع می شود در این حالت قانون خاص مخصص قانون عام است.

3.        حالت سوم : اگر قانون خاص زودتر از قانون عام وضع شده باشد (یعنی خاص مقدم ،عام موخر باشد)قانون خاص مخصص قانون عام است.

4.        حالت چهارم : اگر هر دو مجهول باشد(یعنی تاریخ وضع هر دو را ندانیم)هر دو قانون ساقط می شود به هیچ کدام عمل نمی کنیم.

5.      حالت پنجم : اگر تاریخ یکی از قانون عام و قانون خاص مجهول و تاریخ دیگری معلوم باشد در این حالت به« اصل تاخر حادث»رجوع می کنیم.             حادثه ای که زمانش مجهول است ،جدیداً رخ داده است ، به دو(2)صورت می باشد:

صورت اول : اگر تاریخ قانون عام را بدانیم و تاریخ خاص را ندانیم بر اساس اصل تاخر حادث قانون خاص جدیداً وضع شده (عام مقدم و خاص موخر است)

صورت دوم : اگر تاریخ قانون خاص را بدانیم و تاریخ قانون عام را ندانیم بر اساس تاخر حادث قانون عام مجهول است(یعنی موخر  و خاص مقدم)پس در نتیجه خاص مقدم و عام موخر خواهد بود.

فصل ششم

مطلق و مقید : مطلق : چیز رها شده .مطلق : لفظ مفردی که قابل صدق بر افراد زیادی است. مثل : مرد، زن دانشجو. یعنی در خارج تعداد زیادی مرد وجود دارد . در خارج همه مردها را مرد می گوییم.                                                                                                                                                                                          مقید : در بند کردن .  لفظی که دایره شمول مطلق را کم می کند. مثل ممتاز  در مثال دانشجوی ممتاز .                                                                                              لفظی که مطلق را در بند می گذارد ، مقید گویند. مانند ایرانی با سواد لیسانس .                                                                                                                           نسبت بین مطلق و مقید  نسبی است (رابطه) . مثال : انسان ، ایرانی،مازندرانی ،آملی .                                                                                                                    انسان(مطلق) ایرانی(مقید)                                                                                                                                                                                                             ایرانی (مطلق ) مازندرانی(مقید)                                                                                                                                                                                                            تذکر : یک لفظ هم می تواند مطلق و هم می تواند نسبت به دیگر مقید باشد.                                                                                                                                   مطلق و مقید متلازم یکدیگرند.یعنی هر چیزی که مطلق باشد می شود مقید مانند انسان(مطلق) ایرانی(مقید) اما انسان (پرنده) در این مورد مطلق و مقید وجود ندارد چون انسان پرنده نیست.                                                                                                                                                                                                                تذکر : هر گاه قابلیت نباشد مطلق نیست.

مقدمات حکمت : یعنی اگر لفظی بطور مطلق در عبارتی ذکر شود پنج شرط باید باشد تا ما آنرا حمل بر مطلق کنیم و اگر یکی از این شرایط نباشد نمی توانیم آنرا حمل بر مطلق کنیم:

1.        نبودن قرینه و نشانه مقید . مثال : پدر به بچه می گوید نان بخر . دو نوع نان داریم . لواش ، سنگگ . هر کدام را بخرد اشکال ندارد.                                      پدر جز نان سنگگ هیچ چیزی نمی خورد . یعنی بچه باید نان سنگگ بخرد.                                                                                                                   تذکر: اولین شرطی که دلیل بر مطلق بکنیم نباید قرینه باشد. قرینه یعنی علامت خارجی . پدر به پسر بگوید نان سنگگ می خورم.

2.        امکان مقید وجود داشته باشد . مثال : نان بخر. 1-پرنده 2-غیر پرنده . در این زمینه قابلیت نیست.

3.        متکلم در مقام بیان باشد. مثال : پایه یک برای مرد بالای (25)سال. مرد(مطلق). یک لفظ بکار می رود باید در جای بیان باشد. در اینجا باید شرایط کلی باشد. مثال :  سگ شکاری اگر حیوانی را بگیرد حلال است. سگ شکاری(مطلق) در مورد نجاست یا پاکی نمی گوید . در این زمینه اگر بخواهد صحبت کند نمی توانیم مطلق گیری کنیم. مثال : دانشجو می تواند دانشگاه بیاید. آیا می توانند با ماشین بیایند. اصلاً بحث ماشین آوردن نیست.

4.        نبودن انصراف از جهت کثرت استعمال : انصراف(اولین معنی که به ذهن می رسد). مثال : در ایران شیعه و سنی بیشتر شیعه ی مسلمان است. برنج دو نوع داریم : خوردنی و فلز . در خارج برنج خوردنی خیلی زیاد تر از فلز برنج است. اگر لفظی ذکر شود منصرف به مقید نمی شود. انصراف از جهت کثرت استعمال باعث قید می شود. مانند مالک نباید در ملک تصرفی کند که باعث ضرر بر همسایه شود. در اینجا دو نوع ملک داریم : 1-ملک خود انسان 2-ملک دیگران. آیا این لفظ را می توانیم بگوییم مطلق . در عرف و استعمال بیشتر ملک خود انسان کاربرد.

5.        قدر متیقن در مقام گفت و گو نباشد. مثال : در مورد خاصی داریم صحبت می کنیم . زن و شوهر بخواهند حج بروند. روحانی به آنها می گوید : عقد در احرام ، حرام است. سه نوع عقد داریم : بیع،نکاح،صلح. مثلاً این دو نفر می خواهند بیع کنند در عبارت مطلق است. ولی باید تنها عقدی که حرام است نکاح است.

 

سوالات سازش و داوری

1.        چنانچه در مرحله واخواهی ،طرفین اعلام کنند که دعوا در خارج به صلح خاتمه یافته و تقاضا کنند که پرونده امرمختومه گردددادگاه چه تصمیمی باید اتخاذ کند؟

2.       وظیفه دادگاه بعد از توافق و سازش چیست؟

3.      هرگاه سازش در دادگاه واقع و احراز گردد و سازش نامه و گزارش اصلاحی صادر شود چنین سازش نامه ای از لحاظ تجدید نظر و فرجام و اجرا چگونه می باشد؟

4.       خاتمه دعوای مزبوط به صغیر از طریق صلح توسط ولی خاص و قیم چگونه است؟

5.      در دادخواست سازش در صورتی که علی رغم ابلاغ صحیح خوانده از حضور استنکاف نماید دادگاه چه اقدامی انجام می دهد؟

6.       در کدام مرحله دادرسی طرفین می توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند؟

7.      ابلاغ رای داوری با چه ارگانی است؟

8.      هرگاه طرفین انتخاب داور واحد را به شخص ثالث واگذار کرده باشند و این شخص نخواهد یا نتواندداور تعیین کند تکلیف چیست؟

9.       در چه صورت داوری از بین می رود؟

10.     اگر داوران سه نفر باشند و اختیاز صلح و سازش بین طرفین داشته باشند صلح نامه ای که تنظیم می کنند در چه صورتی معتبر است؟

11.     کدام یک از دعاوی قابل ارجاع به داوری نیست؟  

12.    تقی و حسین توافق می کنند کلیه اختلافات راجع به معاملات خود را به داوری ارجاع دهند پس از بروز اختلاف تقی علیه حسین اقامه دعوا کرده براساس سند عادی ابرازی درخواست صدور حکم به میزان بیست میلیون تومان را دارد حسین مدعی است سند ابرازی با تهدید از وی اخذ شده و در واقع بدهکار نیست در این صورت داور چه اقدامی باید انجام دهد؟

13.   از نظر شیخ طوسی حکمیت به چه معناست؟

14.    آیا ارجاع به داوری توسط وکیل هم می تواند صورت گیرد؟

15.   منظور از سید العقود چیست؟

16.    به توافق طرفین اختلاف پس از وقوع اختلاف ......................... و به توافق طرفین اختلاف قبل از وقوع اختلاف ......................گفته می شود ؟

17.   چه اشخاصی را نمی توان حتی با تراضی طرفین به عنوان داور انتخاب کرد؟

دعوای اعسار و داوری در دعاوی خانوادگی

دعوای اعسار و داوری در دعاوی خانواده

در دعوای مطالبه مهریه زوجه مکلف به اثبات معسر نبودن زوج خواهد بود. این در حالی است که وی برای اثبات ملائت زوج نیازی به درخواست از دادگاه مبنی بر شناسایی اموال محکوم‌علیه (زوج) نخواهد داشت زیرا خود دادگاه باید راسا اقدام به شناسایی اموال زوج مدعی اعسار کند.

بدهکار باید دین خود را بپردازد اما وقتی از پرداخت دین خود، شانه خالی می‌کند، از نظر شرعی و قانونی، می‌توان او را حبس کرد تا مجبور به پرداخت بدهی خود شود. البته این مقررات برای مدیونی است که مال دارد و نمی‌خواهد بدهی خود را بپردازد و درصورتی که مدیون مالی نداشته یا به اموالش دسترسی نداشته باشد، شرع و قانون، به حاکم اجازه داده است تا به وی مهلت بدهد دینش را تقسیط کند تا امکان پرداخت آن فراهم شود.

طبق ماده 10 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی،  پس از ثبت دادخواست اعسار دادگاه مکلف است فورا با استعلام از مراجع ذی‌ربط و به هر نحو دیگر که ممکن باشد نسبت به بررسی وضعیت مالی محکومٌ‌علیه جهت روشن شدن اعسار یا ایسار او اقدام کند. این ماده نوعی تحصیل دلیل محسوب می‌شود، با این تفاوت که به نوعی دادگاه در تحصیل آن ملزم است.

قانونگذار با این مقرره سعی بر این داشته تا حکم ماده 7 قانون موصوف یا همان ایجاد تفکیک بین دیون را تعدیل کند. به عبارت دیگر درست است که در برخی موارد خواهان اعسار را از بار اثبات ادعایش معاف کرده است و باری بر دوش خوانده اعسار قرار داده اما در این مقرره حمایت کامل خود را از خوانده اعسار یا همان محکومٌ‌له دعوای اصلی ابراز کرده است. به طور مثال در دعوای مطالبه مهریه زوجه مکلف به اثبات معسر نبودن زوج خواهد بود. این در حالی است که وی برای اثبات ملائت زوج حتی نیازی به درخواست از دادگاه مبنی بر شناسایی اموال محکومٌ‌علیه (زوج) نخواهد داشت چرا که خود دادگاه باید راساَ اقدام به شناسایی اموال زوج مدعی اعسار کند.

شرط تعیین داور در دعاوی خانواده

در ماده 29 قانون حمایت خانواده تصریح شده است که در تمامی موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه موظف است ضمن سعی در ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع کند.

قرآن کریم برای صلح و سازش و رفع ناسازگاری بین زوجین، تشکیل محکمه صلح خانوادگی را توصیه کرده و قانونگذار نیز به تبع شرع مقدس، نهاد داوری را در قانون با شرایطی ویژه پیش‌بینی کرده است.

داوری باید در زمان اختلاف زن و شوهر اجرا شود و خانواده‌ها در برابر اختلاف زن و شوهر جوان احساس مسئولیت کنند تا بدین ترتیب از مشغله دادگاه‌های خانواده کاسته شده و دادگاه‌ها با فراغ بال و حوصله بیشتری به اختلافات پیچیده‌تر خانوادگی رسیدگی کنند.

بر اساس ماده 29 قانون حمایت خانواده، در تمامی موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه موظف است ضمن سعی در ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه با توجه به نظر داوران گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق را صادر و چنانچه نظر آنان را نپذیرد مستدلاً رد می‌کند.

پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هر یک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب خود را که حداقل 30 سال سن داشته و متاهل و آشنا به مسایل شرعی، خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند.

 

سوالات حقوقی

سوالات حقوقی

سئوالات به عمل آمده از اداره حقوقی قوه قضاییه و پاسخ این مرجع به آنها به شرح زیر است:

سؤال

رسیدگی به بزه موضوع ماده ۵۴ قانون حمـایت خانواده ۱۳۹۱ که مستلزم مجازات جزای نقدی درجه ۸ است، با دادگاه خانواده است یا در اجرای ماده ۹ قانون شورای حل‌اختلاف ( مقالات مرتبط با شورای حل اختلاف - سوالات مرتبط با شورای حل اختلاف )، با شورای مذکور است؟ بطور کلی جرایم مندرج در قانون حمایت خانواده در دادگاه خانواده رسیدگی می‌شوند یا با توجه به میزان مجازات، باید در دادگاه جزایی عمومی یا شورای حل‌اختلاف رسیدگی شوند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

اولاً- رسیدگی به جرائم موضوع فصل هفتم قانون حمـایت خانواده ۱۳۹۱ وفق عمومات آیین دادرسی کیفری و علی‌الاصول در دادگاه عمومی (کیفری) رسیدگی می‌شود، زیرا صلاحیت دادگاه خانواده که امری استثنایی و مستلزم تفسیر به قدر متیقن است، منحصر به موارد ۱۸گانه مذکور در ماده ۴ قانون یادشده می‌باشد.

ثانیاً- چنانچه مرتکب جرائم موضوع ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده ( مقالات مرتبط با شورای حل اختلاف - سوالات مرتبط با شورای حل اختلاف ) ۱۳۹۱ (خودداری از انجام تکالیف مربوط به حضانت و ممانعت از ملاقات طفل)، مورد تعقیب کیفری قرار گیرد، با توجه به اینکه مجازات بزه مذکور با لحاظ ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، صرفاً جزای نقدی تا ده میلیون ریال است و با انطباق این مجازات با بند «الف» ماده ۹ قانون شوراهای حل‌اختلاف مصوب ۱۳۸۷، باید گفت که رسیدگی به جرائم فوق‌الذکر در صلاحیت شورای حل‌اختلاف است.

سؤال

در قانون جدید مجازات اسلامی آثار خاصی برای جرائم اقتصادی از جمله ممنوعیت تعلیق در موارد بیش از ده میلیون تومان موضوع بند ج ماده ۴۷ بار شده است، در حالی که جرم اقتصادی دقیقا در قانون تعریف نشده است و تنها مصادیقی از آن در تبصره ماده ۳۶ ذکر شده است.

با توجه به موارد مذکور خواهشمند است ارشاد فرمائید آیا عضویت در شرکت هرمی نیز از مصادیق جرایم اقتصادی مدنظر قانونگذار در بند ج ماده۴۷ است یا خیر؟ به عبارت دیگر، آیا جزای نقدی این بزه بعد از تحمل یک سوم از حبس بدل از جزای نقدی که وفق ماده ۲۹ قابل تعلیق است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

طبق بند ۱ ماده ۳۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ «اخلال در نظام اقتصادی کشور» از جمله جرایم اقتصادی است و طبق بند ج ماده ۴۷ قانون مذکور، صدور حکم و اجرای مجازات در اینگونه جرائم با موضوع جرم بیش از یک‌صد میلیون ریال قابل تعویق و تعلیق نیست. از طرفی عضویت در شرکت‌های هرمی چنانچه منجر به معرفی و پیوستن اعضاء جدید شده باشد، چون جذب و توسعه زنجیره با شبکه انسانی که از شرایط مقرر در بند ز ماده یک قانون مجازات اخلال‌گران در نظام اقتصادی کشور است، محقق گردیده و در نتیجه مورد «عضویت در شرکت» از مصادیق جرم موضوع قانون اخیرالذکر و از جمله جرایم اقتصادی محسوب می‌شود و مشمول مقررات بند ج ماده ۴۷ قانون صدرالاشاره است و در فرض سؤال چنانچه موضوع جرم، کمتر از نصاب مقرر در قانون باشد و محکومین این بزه به لحاظ عجز از پرداخت جزای نقدی زندانی باشند، صدور حکم به تعلیق اجرای مجازات پس از تحمل یک سوم مجازات مقرر در حکم با رعایت سایر شرایط مقرر در ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بلامانع است.

سؤال

در پرونده‌هایی که محکوم علیه آن به علت تعدد جرم محکوم به تحمل بیش از یک فقره حبس شده و طبق ماده ۱۳۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ باید یکی از مجازات‌ها (مجازات اشد) را تحمل نماید، چنانچه مجازات اشد محکوم علیه مشمول عفو قرار گیرد، آیا باید محکوم آزاد شود یا اینکه مجازات اشد بعدی در مورد وی به اجرا گذاشته شود؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

عفو و آزادی مشروط از موارد اجرای مجازات است؛ کما این که مطابق تبصره ۳ ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ «در عفو اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدت‌های فوق از زمان عفو یا اتمام آزادی مشروط رفع می‌شود....».

بنابراین در فرض سؤال در صورت شمول عفو نسبت به مجازات اشد، موجب قانونی جهت اجرای مجازات اشد بعدی وجود ندارد.

سؤال

شخصی منزلی را اجاره ( مقالات مرتبط با اجاره - سوالات مرتبط با اجاره ) می‌کند و در شروط ضمن عقد اجاره قید می‌شود مادام که مستأجر در محل مورد اجاره حضور دارد، حق واگذاری این منزل به دیگری را تحت عنوان اجاره یا رهن یا هر عنوان دیگری ندارد. آیا در اثنای اجاره اگر مستاجر از این شرط تخلف کند و وجوه کلانی تحت عنوان وجه الرهانه و اجاره ماهیانه از ثالثی دریافت کند، عمل وی صرفاً واجد جنبه مدنی بوده و فاقد وصف کیفری است یا اینکه در این شرایط نوعی کلاهبرداری نموده است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

در فرض سؤال، صرف تخلف مستأجر از شرط عدم انتقال مورد اجاره به غیر، ولو اینکه وجوهی را نیز تحت عنوان قرض‌الحسنه یا ودیعه که مرسوم است از منتقل‌الیه دریافت کرده باشد، چنانچه در اثناء مدت اجاره باشد، فاقد وصف کیفری است. ولی چنانچه مستأجر پس از انقضاء مدت در اماکنی که مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال ۵۶ نیست، مبادرت به انتقال منافع به غیر نموده باشد، از باب انتقال منافع ملک غیر، ممکن است با فرض احراز سوءنیت و همه ارکان بزه قابل تعقیب کیفری باشد.

سؤال

رئیس محترم مجلس شورای اسلامی بدین شرح نظر داده‌اند: «نظر به اینکه مطابق ماده ۶ قانون جلوگیری از خرد شدن اراضی کشاورزی و ایجاد قطعات مناسب فنی و اقتصادی، وزارت جهاد کشاورزی موظف است ظرف مدت شش ماه از تاریخ تصویب این قانون با همکاری سازمان ثبت اسناد واملاک و سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور آئین‌نامه اجرایی این قانون را تهیه و پس از تصویب هیات وزیران به مورد اجراء گذارد؛ لذا تصویب‌نامه هیأت وزیران از آن جهت که فاقد پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک و سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور می‌باشد مغایر قانون است».

با وصف مذکور و نظر به اینکه تصویب‌نامه مورد اشاره تاکنون از سوی دیوان عدالت اداری ابطال نشده است، آیا اعلام مغایرت آن از سوی رئیس مجلس مانع اجرای آن است یا خیر؟

ادارات ثبت اسناد و املاک در این خصوص چه تکلیفی دارند؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

با توجه به ماده واحده قانون نحوه اجراء اصل هشتاد و پنجم و یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در رابطه با مسئولیت‌های رئیس مجلس شورای اسلامی مصوب ۲۶/ ۱۰/ ۱۳۶۸ و ماده واحده قانون الحاق پنج تبصره به قانون صدرالاشاره مصوب ۸/ ۱۲/ ۱۳۷۸ و ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به قانون نحوه اجرای اصل ۸۵ و ۱۳۸ مصوب ۳۰/ ۱/ ۱۳۸۸، چنانچه رئیس مجلس شورای اسلامی در اجرای صدر ماده واحده و تبصره ۴ الحاقی ۸/ ۱۲/ ۱۳۷۸، تصویب نامه‌های مقامات مذکور در اصول هشتاد و پنج (۸۵) و یکصدوسی هشتم (۱۳۸) قانون اساسی را مغایر با متن و روح قوانین تشخیص دهد، نظر وی برای دولت معتبر و لازم‌الاتباع است و دیوان عدالت اداری نسبت به این گونه موارد صلاحیت رسیدگی ندارد. چنانچه پس از اعلام ایراد به هیئت وزیران و انقضای یک هفته نسبت به اصلاح یا لغو آن اقدام نشود، حسب مورد تمام یا قسمتی از مصوبه مورد ایراد، ملغی-الاثر خواهد بود و اجرای آن توجیه قانونی ندارد.

سؤال

با توجه به امکان اهداء اعضاء افراد در شرایط خاصی نظیر مرگ مغزی و لزوم اخذ رضایت اولیاء فرد در صورت اختلاف پدر و مادر یا فرزندان یا همسر فرد مذکور، نظر کدام یک جاری و معتبر خواهد بود؟

چنانچه در خصوص کالبد گشایی یا تدفین و محل دفن وی اختلاف حاصل آید تصمیم کدامیک ارجحیت خواهد داشت؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

اولاً باتوجه به صراحت ذیل ماده ۷ آیین‌نامه اجرائی ماده واحده قانون پیوند اعضاء بیماران فوت شده مصوب ۱۷/ ۱/ ۱۳۷۹ مبنی بر این که رضایت کلیه وراث جهت پیوند عضو متوفی یا کسی که دچار مرگ مغزی شده لازم است، بنابراین در فرض استعلام می‌بایست کلیه وراث قانونی جهت اهداء یا پیوند عضو فرد متوفی رضایت دهند، و الاّ موضوع پیوند و اهداء عضو امکانپذیر نبوده و برخلاف مقررات است. البته اگر شخص وصیت کرده باشد، موضوع تابع ماده ۶ آیین‌نامه یادشده خواهد بود.

ثانیاً در خصوص کالبدشکافی متوفی، در مواردی که دستور مقام قضایی برای تعیین علت فوت صورت می‌گیرد، موضوع منوط به رضایت اولیاء دم نیست اما در سایر موارد باید کلیه وراث رضایت خود را اعلام کنند.

ثالثاً در مورد محل دفن درصورت اختلاف بین وراث، بدواً می‌بایست به نحوی نامبردگان مصالحه و توافق نمایند و جسد متوفی نباید بر روی زمین بماند و در اولین فرصت دفن شود تا موجب هتک حرمت جسد میت نشود. با این حال بهتر است با توجه به جنبه‌های شرعی قضیه، در این مورد بر اساس نظر مراجع محترم تقلید رفتار شود.

سؤال

اگر پدر و مادر طفلی با دریافت وجه نقد طفل خود را در اختیار فرد دیگری قرار دهند که آن فرد به عنوان فرزند خوانده از آن نگهداری نماید (خرید و فروش طفل) آیا این عمل، دارای عنوان مجرمانه است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

قانونگذار در ماده ۳ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان مصوب ۱۳۸۱، هر نوع خرید و فروش و بهره کشی و به کارگیری کودکان به منظور ارتکاب اعمال خلاف را دارای وصف مجرمانه دانسته است. بدیهی است که درخصوص فرزندخواندگی می‌باید مطابق قوانین خاص خود رفتار شود و لذا در فرض مطروحه که ناظر بر فروش فرزند به دیگری است، با توجه به مراتب فوق‌الذکر جرم محسوب می‌شود و خریدار و فروشنده طفل قابل تعقیب و مجازات هستند.

سؤال

۱-منظور از اقارب درجه اول در تبصره ماده ۵۵۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ با توجه به اینکه ذکری از طبقات نشده چه کسانی است؟

۲-منظور از قرابت نسبی تا درجه سوم در بند ۲ ماده ۱۸ قانون اجرای احکام مدنی چه کسانی است؟ با توجه به اینکه در این ماده نیز ذکری از طبقات نشده و فقط درجه بیان شده است.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

۱- در تبصره ماده ۵۵۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵، قانونگذار «برای اقارب درجه اوّل» متهم که مرتکب جرائم موضوع متن این ماده و ماده ۵۵۳ شده باشند، کیفیت خفیف‌تری در نظر گرفته است. در «تفسیر اقارب درجه اوّل» ممکن است به نظر رسد مقصود از درجه اوّل همان طبقه اوّل است؛ در حالی که با توجّه به اینکه قانونگذار اصطلاح-های «طبقه» و «درجه» را در قانون مدنی تبیین نموده است، تفسیر لفظ «درجه» به «طبقه» در حالی که از نظر قانونگذار دو اصطلاح متفاوت است، بر خلاف جعل اصطلاح قانونی توسط قانونگذار است.

بنابراین باید اقارب درجه اوّل از هر طبقه را داخل در آن دانست؛ به ویژه در مقام تردید در شمول حکم خفیف قانون جزا به اقارب درجه اوّل طبقات دوّم و سوّم، با توّجه به اصل لزوم تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم باید این اقارب را نیز مشمول آن دانست.

بنابراین مقصود از اقارب درجه اوّل در ماده یاد شده، اقارب درجّه اوّل از هر طبقه است.

۲- منحصر دانستن ممنوعیت مذکور در ماده ۱۸ قانون اجرای احکام مدنی طبق بند ۲ این ماده به قرابت نسبی یا سببی درجه سوّم در طبقه اوّل، این نتیجه را در پی خواهد داشت که مأمور اجرا در مورد بستگان نزدیکی چون برادر که در طبقه دوّم است، ممنوع از قبول مأموریت نباشد و با عنایت به بند الف ماده ۹۱ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانونگذار وجود قرابت نسبی یا سببی تا درّجه سوم از هر طبقه بین دادرس با یکی از اصحاب دعوی را از جهات امتناع دادرس از رسیدگی اعلام کرده است. بنابراین در فرض سؤال نیز اطلاق قرابت نسبی یا سببی تا درّجه سوّم را از هر طبقه باید مشمول بند ۲ ماده۱۸ قانون اجرای احکام مدنی دانست.

سؤال

تبصره ۱ ماده ۲۱ قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب سال ۱۳۶۷ با اصلاحات و الحاقات بعدی آن مجازات اقربای درجه یک متهم را تا یک دهم مجازات متهم اصلی درنظر گرفته است. آیا محدودیت سقف مجازات مقرر شده ناظر بر مجازاتهای مقرر در ماده ۲۱ یک پنجم تا یک دوم مجازات جرمی که متهم به ارتکاب آن را، فرار یا پناه داده است، می‌شود یا بر مجازات‌های حبس ابد و اعدام نیز شمول دارد؟ با توجه به اینکه مجازاتهای حبس ابد و اعدام فاقد سقف قابل تعیین است، از تبصره مذکور انصراف دارد یا خیر؟ چنانچه قائل بر شمول تبصره یاد شده بر مجازاتهای حبس ابد و اعدام باشیم نحوه و میزان مجازات در خصوص دو جرم مزبور چگونه است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

ماده ۲۱ قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب سال ۱۳۶۷ با اصلاحات و الحاقات بعدی آن در خصوص تعیین مجازات افرادی است که مرتکب پناه دادن، فراری دادن و ... عالمانه و عامدانه متهم یا محکوم، به جرائم مواد مخدر می‌شوند و در تبصره یک آن، مقنن مجازات اقربای درجه یک متهم یا محکوم را تا سقف یک دهم مجازات متهم اصلی تعیین کرده است. عبارات این تبصره حکایت از آن دارد که شامل مواردی است که بزه ارتکابی توسط متهم اصلی، غیر از جرائمی باشد که مجازات آن اعدام یا حبس ابد است، زیرا اصولاً در مجازاتهای اعدام و حبس ابد تعیین میزان یک دهم آن امکان‌پذیر نیست و به همین دلیل در ذیل متن همین ماده، قانونگذار در مورد این دو مجازات مرتکب اصلی، مبادرت به تعیین مجازات معین برای پناه‌دهنده یا فراری‌دهنده نموده است. بنابراین تبصره ۱ ماده ۲۱ یاد شده ناظر به صدر این ماده است، نه ذیل آن.

سؤال

احتراماً با عنایت به ماده ۲۷ قانون نـظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب اسفند ماه ۱۳۷۴ که اشعار می‌دارد وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی، نهادها، نیروهای نظامی و انتظامی، شرکت‌های دولتی و شهرداری‌ها می‌توانند در ارجاع امور کارشناسی با رعایت آئین‌نامه خاصی که به پیشنهاد مشترک وزارت مسکن و شهرسازی و وزارت دادگستری، به تصویب هیات وزیران می‌رسد به جای کارشناسان رسمی دادگستری از مهندسان دارای پروانه اشتغال که بوسیله سازمان استان معرفی می‌شوند، استفاده کنند.

همچنین با توجه به آئین‌نامه اجرایی ماده ۲۷ قانون یاد شده آیا استفاده از عبارت «کارشناسان رسمی ماده ۲۷ سازمان نظام مهندسی ساختمان استان تهران» امکان پذیر است یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

در ماده ۲۷ قانون نـظام مهندسی و کنترل ساختمان مصّوب ۱۳۷۴ تصریح شده است که وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی و.... می‌توانند به جای کارشناسان رسمی دادگستری از مهندسان دارای پروانه اشتغال که به وسیله سازمان استان معرفی می‌شوند، استفاده کنند؛ بنابراین استفاده از مهندسان مزبور «به جای» کارشناسان رسمی دادگستری به معنای استفاده از ایشان «به عنوان» کارشناس رسمی دادگستری نیست و همان گونه که برای مثال در تبصره ماده۱۷ همان قانون سخن از معرفی کارشناس یا هیأت کارشناسی «خبره» شده است، لذا اطلاق کارشناس رسمی بر مهندسان موضوع ماده۲۷ یاد شده، منطبق بر قانون به نظر نمی‌رسد.

 

شرط ضمانت در اجاره

شرط ضمانت در اجاره

اجاره در لغت به معنای مزد، اجرت و پاداش عمل است و در ماده 466 قانون مدنی آمده است «اجاره عقدی است که به موجب آن، مستأجر مالک منافع عین مستأجره می‏شود. اجاره‌دهنده را موجر، اجاره‌کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند.» رهن نیز در لغت به معنای ثبوت، دوام و حبس است و در اصطلاح عبارت است از وثیقه دین که به موجب آن مدیون در مقابل دینی که برعهده او است مالی را به عنوان وثیقه به داین می‏دهد تا در صورت عدم وصول دین، حق او از آن وثیقه استیفا شود.  در اینجا باید این نکته را بررسی کرد که آیا می‏توان در عقد اجاره شرط رهن کرد؟ به نظر فقها رهن وثیقه دین است. به این معنا اگر کسی به دیگری قرض دهد یا معامله‏ای مؤجل (مدت‌دار) انجام دهد، می‏تواند شرط کند خریدار چیزی را به عنوان وثیقه نزد او بگذارد تا در صورت عدم پرداخت دین، طلبکار حق خود را از آن استیفا کند. با توجه به اینکه غالبا رهن و اجاره‏ای که امروزه میان مردم رایج است در موردی است که مستأجر ماهانه اجاره را می‏پردازد، قطعا شرط رهن در عقد اجاره به ازای اجاره‌بها نیست و باید در قبال عین مستأجره‏ای باشد که به واسطه عقد اجاره در اختیار مستأجر قرار می‏گیرد. سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود، این است که آیا گرفتن وثیقه از مستأجر در برابر عین مستأجره صحیح است؟ در پاسخ باید گفت که اگر مستأجر را نسبت به عین مستأجره، ضامن بدانیم، پاسخ این سؤال مثبت است و در غیر این صورت شرط رهن مشروعیت ندارد بنابراین در بحث از صحت یا عدم صحت شرط رهن بر مستأجر نسبت به عین مستأجره، باید این نکته روشن شود که آیا شرط ضمان مستأجر در صورت عدم تعدی و تفریط صحیح است یا خیر؟ در ماده 493 قانون مدنی آمده است «مستأجر نسبت به عین مستأجره ضامن نیست. به این معنا که اگر عین مستأجره بدون تفریط یا تعدی او کلاً یا بعضاً تلف شود مسئول نخواهد بود ولی اگر مستاجر تفریض یا تعدی کند ضامن است اگر چه نقص در ‌نتیجه تفریط یا تعدی حاصل نشده باشد.» استدلال کسانی که قایل به عدم صحت شرط‏ هستند، این است که شرط ضمان مستأجر با مقتضای عقد اجاره که عبارت است از تملیک منفعت معلوم به عوض معلوم، منافات دارد، زیرا لازمه آن تسلیط مستأجر بر عین مستأجره است.

تاریخچه تدوین قانون مدنی

تاریخچه تدوین قانون مدنی ایران

مقدمه
قانون مدنی هر کشور محور اصلی نظام حقوقی آن کشور است که همه قوانین مربوط به روابط قراردادی و خارج از قرارداد آن جامعه بر اساس آن پایه گذاری شده است. معیارها و احکام قانون مدنی حتی در امور کیفری نیز موثر است مخصوصاً در مواردی که مسئولیت کیفری موجب مسئولیت مدنی می گردد معیارهای پذیرفته شده در قانون مدنی اعمال می گردد.بسیاری از ضوابط حقوق مدنی در حقوق عمومی نیز مورد استناد است و به طور کلی می توان گفت: مبانی حقوقی که در قانون مدنی هر کشور منعکس است در همه رشته های حقوقی آن کشور بازتاب دارد و در حقیقت معیارها، ضوابط و احکام حقوق مدنی همانند خون در جزء جزء اندامها و گوشه گوشه نظام حقوقی هر کشوری در جریان است و این وظیفه خطیر بر عهده قانون مدنی است که قلب این بدن به شمار می آید. به همین علت است که در همه کشورها در تدوین قانون مدنی دقت بسیار می کنند و برای این منظور از بزرگ ترین حقوقدانان که بر مفاهیم و معیارهای حقوقی و ارزشهای آن جامعه و حتی دیگر نظامهای حقوقی مسلط باشند کمک می گیرند و در بسیاری موارد بالاترین مقامهای کشور بر پیشرفت کار تدوین قانون مدنی نظارت می کنند و گاهی این نظارت مستقیم است. به عنوان مثال«ناپلئون بناپارت» برای نشان دادن علاقه خود و اهمیت موضوع ، در جلسات بحث و مذاکرات حقوقدانانی که مامور در کار تدوین قانون مدنی فرانسه بودند حاضر می شد ونتیجه کار هیأت مزبور را از کشور گشایی های حکومت خود مهم تر و موثر تر می دانست و چنین هم بود. نویسندگان قانون مزبور نیز که از هر حیث واجد صلاحیت برای این امر خطیر بودند نه تنها قانون مزبور را بر اساس مبانی حقوقی « رمی _ ژرمنی» و ارزشهای جامعه فرانسه بنیان نهادند بلکه از حقوق دیگر کشورها نیز بهره جستند و از جمله به منابع حقوق اسلامی و حتی فقه امامیه هم مراجعه کردند. به عنوان مثال از کتاب « جامع عباسی» تالیف « شیخ بهایی» در فهرست منابع قانون مدنی فرانسه نام برده شده است. کار تدوین قانون مدنی فرانسه در سال ۱۸۰۴ میلادی پایان یافت و در سال ۱۸۰۷ قانون مدنی فرانسه رسما به عنوان « کد ناپلئون » نامگذاری شد و این اقدام کار مناسب و به جایی بود.وقتی قانونی با این دقت تدوین شد بعد از آن با تمام قوا در حفظ تمامیت و قداست آن می کوشند و از آن به عنوان یک سند افتخار و میراث ملی حراست می کنند و از تغییر و تبدیل در آن حتی الامکان اجتناب می نمایند و اگر تحولات اجتماعی نیازهای جدیدی را مطرح کند دیوان عالی آن کشور با تفسیرهای مناسب از همان مواد راه حلهای متناسب با نیازهای روز را اجتهاد می کنند. به عنوان مثال ماده ۱۳۸۲ قانون مدنی فرانسه که مبنای مسئولیت مدنی را بر « تقصیر » نهاده از زمان ناپلئون یعنی از حدود دو قرن قبل تا کنون هیچ تغییری نکرده، در حالی که نیازهای جامعه در زمینه مسئولیت مدنی دگرگونی بسیار پیدا کرده است و در نتیجه نظریات جدیدی از اواخر قرن نوزدهم و مخصوصا از اوائل قرن بیستم مطرح شده و دادگاه های فرانسه نیز با تفسیرهای عالمانه و متناسب، همه نیازهای پیچیده جامعه پیشرفته ای مانند جامعه فرانسه را به خوبی حل کرده اند. درباره قانون مدنی فرانسه و شرح و تفسیر آن صدها کتاب و رساله و هزاران مقاله توسط اساتید طراز اول حقوق این کشور و دیگر کشورها نوشته شده و رویه قضایی این کشور در دهها مجلد، پشتوانه نظری و عملی ذی قیمتی را به وجود آورده اند که در سرتاسر جهان مورد استفاده است و همین استحکام و متانت و دوام و ثبات حقوقی که در نظام حقوقی فرانسه به وجود آمده باعث شده که این کشور یکی از اقطاب و بلکه بزرگ ترین قطب حقوقی جهان باشد و بیشتر قوانین مدنی دنیا تحت تاثیر « کد ناپلئون » تنظیم شوند و مراکز علمی، حقوقی این کشور قبله آمال دانش پژوهان حقوقی در سراسر جهان باشد.

الف. نحوه شکل گیری قانون مدنی

اندیشه تدوین ضوابط و احکام حقوقی جامعه ایران جزء اهداف مشروطه خواهان بود و در واقع حتی قبل از انقلاب مشروطه نیز اقداماتی در این زمینه صورت گرفته و برای « عدلیه» سر و سامانی پیش بینی شده بود ولی این تلاشها کافی نبوده و بعد از آشوب و به هم ریختگی های سیاسی و امنیتی برانگیخته شده از ماورای بحار که منتهی به تغییر حکومت از قاجار به پهلوی شد، یکی از اقداماتی که در دستور کار حکومت جدید قرار گرفت تدوین قوانین ضروری و مهمتر از همه قانون مدنی بود. ضرورت تدوین قانون مدنی از آنجا بود که دولت وقت قصد الغای « قضاوت کنسولی»(کاپیتولاسیون) را داشت و مقدمه ضروری آن وجود قانون مدنی مدون و مشخص و پیشرفته و موافق با نیازها و قابل ارائه به جوامع پیشرفته بود و تدوین قانون مدنی یک اقدام اجتناب ناپذیر و حساس برای این امر خطیر به حساب می آمد.

در اواخر سال ۱۳۰۵ شمسی «علی اکبر داور» در ترمیم کابینه «میرزا حسن مستوفی» وزیر عدلیه شد و در همان روز عدلیه تهران را منحل کرد. علی اکبر داور فرزند «کربلایی علی خان خازن خلوت» خزانه دار اندرون دربار قاجار بود. علی اکبر داور فارغ التحصیل دارالفنون بود و استعداد سرشاری داشت، به طوری که در سن بیست و پنج سالگی از سوی «میرزا حسین خان مشیرالدوله» وزیر عدلیه وقت، مدعی العموم یا دادستان تهران شد ولی پس از یک سال خود را نیازمند به ادامه تحصیل دید و به سوییس رفت و مدت یازده سال دوره های حقوق و علوم سیاسی و اقتصادی را همراه با مطالعات در فلسفه و منطق و تاریخ و روابط سیاسی گذراند و رساله دکتری خود را تحت عنوان «سقط جنین از نظر پزشکی قانونی» تهیه و برای دفاع تقدیم هیأت رسیدگی کرد. در همین ایام کودتای ۱۲۹۹ سید ضیاءالدین طباطبایی و رضاخان اتفاق افتاد و داور منتظر جلسه دفاع رساله خود نشد و به ایران بازگشت و با رضاخان پیمان همکاری بست و ابتدا رییس کل معارف و سپس نماینده مجلس شد. روزنامه«آزاد» را منتشر کرد و حزب رادیکال را تاسیس و در انقراض قاجار و عزل «احمد شاه» در سال ۱۳۰۴ در مجلس شورای ملی نقش تعیین کننده ای ایفا نمود. طرح تاسیس مجلس موسسان و حتی تعیین اعضای آن نیز به ابتکار داور بود و سرانجام همان طور که گفته شد به وزارت عدلیه منصوب شد و اصلاحات مورد نظر خود را شروع کرد.(عاقلی، ۱۳۶۹، ص ۲۳)

در تاریخ ۲۷ بهمن ماه ۱۳۰۵ یعنی چند روز پس از انتصاب به وزارت عدلیه، داور از مجلس به موجب ماده واحده ای اختیارات ویژه برای دگرگون کردن وضع عدلیه ایران گرفت و بر مبنای اختیاراتی که گرفته بود با دقت و پشتکار زیاد و صرف وقت مداوم و مذاکره و مصاحبه شخصی، افراد با شخصیت و واجد صلاحیت قضاوت را از سراسر ایران جمع آوری و با هر پیشنهاد معقول و امتیازی که می خواستند در مراتب مختلف قضایی منصوب کرد. وی از «دکتر مصدق » نیز دعوت کرد تا ریاست دیوان کشور را با حقوق ماهیانه «هزار تومان» که از بالاترین حد نصاب حقوق ریاست دیوان کشور دویست و پنجاه تومان بالاتر بود، بپذیرد ولی دکتر مصدق که در آن زمان نماینده مجلس ششم بود این پیشنهاد را نپذیرفت و نمایندگی را ترجیح داد ولی با داور در ارتباط بود و به او مشورت می داد.در اردیبهشت سال ۱۳۰۶ شمسی «عدلیه» جدید طی مراسمی در تهران به طور «ناقص» شروع به کار کرد و در همان روز رضاشاه برای الغای کاپیتولاسیون فرمانی خطاب به «مستوفی الممالک» صادر کرد تا مقدمات آن را ظرف یک سال فراهم کند و چند روز بعد داور وزیر عدلیه، تصمیم ایران را برای لغو کاپیتولاسیون به دولتهای آلمان، ایتالیا، بلژیک، هلند، سوییس و اسپانیا اعلام کرد و خاطر نشان ساخت که این امر یکسال بعد یعنی در تاریخ نوزدهم اردیبهشت سال ۱۳۰۷ محقق خواهد شد. لذا تا آن تاریخ می بایست قانون مدنی ایران نوشته می شد.سر انجام بعد از بنیان گذاری عدلیه جدید در تاریخ سه شنبه دهم دیماه ۱۳۰۶ هیأت تدوین قانون مدنی منصوب شد و شروع به کار کرد.اما چگونه قانون مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تدوین شد؟من در اینجا تاریخ مختصر این واقعیت را می نویسم و موضوعی را که نه تنها مردم از آن اطلاعی ندارند بلکه از بین حقوقدانان نیز کمتر کسی از آن با خبر است بیان می سازم:رضا شاه سوادی نداشت و احساسات مذهبی او نیز پابرجا نبود. در سالهای بعدی پادشاهی خود نیز در جهت محدود کردن جلوه های اسلامی در فرهنگ ایران نیز تلاشهای زیادی کرد. داور وزیر عدلیه آن زمان نیز تحصیلات خود را در اروپا به انجام رسانده و از حقوق اسلامی بهره ای نداشت ولی با این وجود قانون مدنی ایران بر مبنای فقه اسلامی و به طور مشخص بر اساس فقه امامیه نوشته شد و این امر پدیده بدیعی در تاریخ حقوق کشورهای اسلامی بود و هنوز نیز چنین است.
واقعیت امر این است که «داور» در ابتدا قصد داشت با به خدمت گرفتن مشاوران اروپایی کار تدوین قانون مدنی ایران را در مسیر اقتباس از قوانین اروپایی قرار دهد. وی در این راه اقداماتی کرده و گروهی را برای این مهم در نظر گرفته بود و در برابر تصمیم او عکس العملی هم مشاهده نمی شد. علت تغییر تصمیم او تا حد زیادی مرهون مرحوم «دکتر محمد مصدق» است که در آن زمان نماینده مجلس ایران و از شخصیتهای معروف حقوقی و سیاسی بود. وی در سخنرانی مفصلی که در روزهای هجدهم ، بیست و پنجم، و بیست و هشتم خرداد سال ۱۳۰۶ در مجلس ایراد کرد، روش کار داور را مورد انتقاد شدید قرار داد. وی در حالی سخنرانی خود را ایراد می کرد که در مجلس آن روز گروه قابل توجهی از علمای مذهبی حضور داشتند. سخنرانی دکتر مصدق ـ که گاه توسط بعضی از نمایندگان وابسته قطع می شد ـ طولانی بود. در ادامه به بعضی از جملات این نطق که کلاً به بحث ما مرتبط بوده، اکتفا می نمایم: وی در سخنرانی خود گفت؛« بنده افتخار می کنم و آزرومند بودم که ….یکی دیگر هم پیدا شود وزارت عدلیه را درست کند… اگر ما درست کنیم می گویند ایرانی درست کرد و اگر اروپایی درست کرد می گویند اروپایی درست کرد… بنده با اصلاحات آقای وزیر موافقم ولی … ملاحظه بفرمایید هر ملتی «عقیده» نداشته باشد آن مملکت کارش زار می شود… پس باید مملکت را همیشه اصل اسلامیت حفظ کند فقط. خصوصا حال که تجدد مآبی اصل است و ما نباید با این اصولی که در جامعه است و به عنوان تجددهای دروغی مملکت را خراب کنیم … من معتقد نیستم که در اصلاحات عدلیه مملکت، چهار نفر مفتش خارجی بیاید … وقتی که چهار نفر مفتش اروپایی آمدند در عدلیه، از دو حال خارج نیست : یا یک ترتیبی می شود مثل «موسیو پرنی» بی اختیار. یک پولی می گیرد و «کد ناپلئون» را ترجمه می کند و می دهد به دست ما و می رود که بنده خیلی بهتر از او می توانم ترجمه کنم برای آنکه او فقط فرانسه می داند ولی بنده فارسی را هم می دانم… و یا اینکه می آید اینجا و یک اختیاراتی پیدا می کند. اگر اختیار پیدا کند نقض غرض می شود. امروز اعلیحضرت همایونی دستخط می فرمایند که کاپیتولاسیون ملغاست . البته اسباب افتخار ایرانی را در تمام دنیا و نزد تمام ملل فراهم می فرمایند. «کاپیتولاسیون» چیست؟ کاپیتولاسیون در واقع نظارت یک نفر خارجی است در محاکمه ای که بین ایرانی و اتباع خارجی می شود… بنده عرض می کنم ایرانیتم و اسلامیتم به بنده اجازه نمی دهد و بنده را مجبور می کند که در یک همچو مجلسی که حجج اسلام نشسته اند، نمایندگان محترم مجلس نشسته اند و اولاد فاطمه و پیغمبر خدا حضور دارند عقیده خود را به طور آزادانه بگویم و هر کس می خواهد، عقیده من را قبول نکند…»«داور» تمام طول سخنرانی مزبور را به دقت گوش داد و پس از آن به دکتر مصدق گفت که من با شنیدن سخنان شما قانع شدم و تصمیم خود را عوض کردم ما باید قانون مدنی ایران را با اقتباس از فقه اسلام تهیه کنیم.غیر از دکتر مصدق شخص دیگری که در جهت دادن تدوین قانون مدنی به سوی فقه اسلامی موثر بود «محسن صدر» (صدرالاشراف) بود. او نیز در منصرف کردن داور از روی آوردن به مشاوران خارجی برای تدوین قانون مدنی ایران موثر بود و سرانجام برای تدوین قانون مدنی هیأتی انتخاب شدند که بیشتر ایشان از فقیهان متبحر و دانشمندان واجد صلاحیت بودند. و اسامی ایشان به شرح زیر است.سید محمد فاطمی قمی، سید نصرالله تقوی، شیخ محمد علی کاشانی، میرزا محمد ایروانی، شیخ علی بابا فیروزکوهی (عالم)، محسن صدر (صدرالاشراف)، سید کاظم عصار و مصطفی عدل (منصور السلطنه).این افراد در تخصص خود بهترین ها بودند.

·       
سید محمد فاطمی قمی، وی در سال ۱۲۵۲ شمسی در قم به دنیا آمد.

·        حاج سید نصرالله تقوی (سادات اخوی) نیز چهره ای نامدار و سالها رئیس دیوان کشور و یا دادستان کل کشور بود.

·        شیخ محمد رضا ایروانی.

·         شیخ علی بابا فیروزکوهی معروف به عالم،

·        سید کاظم عصار تهرانی، وی داماد «شیخ علی بابا فیروزکوهی» و استاد مسلم فلسفه، فقه و ادبیات عرب بود.

·        سید محسن صدر(صدرالاشراف )

·        سید مصطفی عدل(متولد سال ۱۲۵۸ در انگج تبریز) تنها عضو غیر روحانی هیأت تدوین قانون مدنی بود

 

 

خیرمقدم

با سلام و احترام ؛خیر مقدم عرض می کنم محضر همه طرفداران و علاقه مندان موسسه حقوقی و داوری دادگستربرتر آرامیس آمل .مدیرعامل موسسه .

عنوان دومین مطلب آزمایشی من

این متن دومین مطلب آزمایشی من است که به زودی آن را حذف خواهم کرد.

زکات علم، نشر آن است. هر وبلاگ می تواند پایگاهی برای نشر علم و دانش باشد. بهره برداری علمی از وبلاگ ها نقش بسزایی در تولید محتوای مفید فارسی در اینترنت خواهد داشت. انتشار جزوات و متون درسی، یافته های تحقیقی و مقالات علمی از جمله کاربردهای علمی قابل تصور برای ,بلاگ ها است.

همچنین وبلاگ نویسی یکی از موثرترین شیوه های نوین اطلاع رسانی است و در جهان کم نیستند وبلاگ هایی که با رسانه های رسمی خبری رقابت می کنند. در بعد کسب و کار نیز، روز به روز بر تعداد شرکت هایی که اطلاع رسانی محصولات، خدمات و رویدادهای خود را از طریق بلاگ انجام می دهند افزوده می شود.

عنوان اولین مطلب آزمایشی من

این متن اولین مطلب آزمایشی من است که به زودی آن را حذف خواهم کرد.

مرد خردمند هنر پیشه را، عمر دو بایست در این روزگار، تا به یکی تجربه اندوختن، با دگری تجربه بردن به کار!

اگر همه ما تجربیات مفید خود را در اختیار دیگران قرار دهیم همه خواهند توانست با انتخاب ها و تصمیم های درست تر، استفاده بهتری از وقت و عمر خود داشته باشند.

همچنین گاهی هدف از نوشتن ترویج نظرات و دیدگاه های شخصی نویسنده یا ابراز احساسات و عواطف اوست. برخی هم انتشار نظرات خود را فرصتی برای نقد و ارزیابی آن می دانند. البته بدیهی است کسانی که دیدگاه های خود را در قالب هنر بیان می کنند، تاثیر بیشتری بر محیط پیرامون خود می گذارند.