منابع حقوق بین الملل عمومی(عرف و اصولی کلی حقوقی)
بخش دوم : عرف بین المللی
هرچند در قرن بیستم، معاهدات بین المللی اهمیت روز افزون را به عنوان منبع حقوق بین الملل کسب کرده اند مع هذا عرف بین المللی هنوز به عنوان یکی از منابع اصلی حقوق بین الملل به حساب می آید .
تعریف عرف بین المللی
مطابق ماده (38) اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری عرف بین الملل عبارت است از« رویه عمومی که به صورت یک قاعده حقوقی پذیرفته شده است». از این بیان دو نکته استنباط می شود: 1- اینکه عرف یک رویه عمومی است .2-اینکه باید این عملکرد به صورت قاعده حقوق پذیرفته شده و الزام آور شده باشد.
تعریف عرف بین المللی:«تکراراعمال مشابه توسط اشخاص بین المللی که به تدریج در روابط مشترک آنها با یکدیگر جنبه الزامی یافته و به شکل قاعده حقوقی در آمده است» .
عناصر سازنده عرف بین المللی
- عنصرمادی: عنصر مادی عرف طبق بند (2) ماده (38) اساسنامه دیوان بین المللی رویه عمومی است. دیوان در رای صادره درقضیه حق پناهنده گی درسال 1950 به روشنی بیان نموده است که منظور از رویه عمومی، رویه مستمر و متحدالشکل دولت ها و تکرار اعمال مادی متشابه توسط تابعان حقوق بین الملل می باشد[1].
- عنصر معنوی : در کنار رویه مستمر دولت باید تکامل دیگر یعنی اعتقاد دولت ها به حق بودن آن رویه وجود داشته باشد تا آن رویه بتواند به عنوان قاعده عرفی به وجود آید. در بند (2) ماده (38) اساسنامه دیوان بیان شده است که رفتار دولت ها باید به گونه ای باشد که آن رویه عمومی همانند قاعده حقوقی پذیرفته شده باشد[2].
عوامل تاثیر گذار در تشکیل عناصر مادی (شرط زمان،تعدد رفتار ،عدم تساوی ارزش رفتارها)
- شرط مدت
1-برای شکل گیری قواعد ارضی مدت زمانی لازم است . این مدت زمان می تواند کوتاه باشد به شرط اینکه رویه و عملکرد دولت ها متداول و عملا هم شکل بوده و مثل فلات قاره و موضوع ماهیگیری از 12 مایل بیشتر نباشد چون طبق حقوق بین الملل مرز مشترک بین المللی 12 مایل می باشد .
2- شرط تعدد سوابق نباید در مفهومی محدود تعبیر شود . شرط تعدد سوابق بستگی به نوع رویه و عملکرد دولت ها دارد . مثل مصونیت دیپلماتیک .
3- شرط اساسی تشکیل عرف متحدالشکل بودن رویه و عملکرد دولت هاست. مانندقضیه تنگه کورفو که بین آلبانی و انگلستان. در حقوق بین الملل مفهوم خاصی وجود دارد به نام «عبور»آلبانی ها باید کشتی انگلیسی را از وجود مین های بکار گذاشته شده آگاه می کرد .
4-در نظر گرفتن سوابق تمامی دولت ها ضروری نیست و برای اثبات وجود قواعد عرفی ، جهانشمول بودن کافیست .
- تعدد رفتار
انواع رفتارهای موثر در شکل دهی قواعد عرفی عبارتست از :
- رفتارهای فعال مولد آثار حقوقی؛
- رفتارهای کاملا انفعالی که در برخی شرایط بیانگر پذیرش وجود قاعده حقوقی است ؛
- رفتاری که حکایت از اجماع دولت ها در مورد یک قاعده عرفی وجود دارد ؛
- عدم تساوی ارزش رفتارها
- ارزش بعضی رفتارها ناشی از اهمیت و عرفی بودن دولتی است که منشاء به وجودآمدن قاعده عرفی شده؛
- ارزش برخی رفتارها به دلیل پذیرش آن به عنوان یک قاعده عرفی توسط بخش عظیمی از جامعه بین المللی است.
رابطه عرف و معاهده
برخی از دانشمندان حقوق بین الملل معتقدند چون عرف درماده (38) اساسنامه دیوان پس از معاهده آمده بنابر این در درجه پایین تری از معاهده قرار دارد . اما این سخن صحیح نیست زیرا در حقوق بین الملل موضوعه در منابع حقوق سلسله مراتب وجود ندارد.
بنابر این عرف و معاهده هرکدام برای خود نهاد مستقل بوده و نمی توان برای آنها تقدم و تاخر قایل شد .
آثار حقوقی معاهده و عرف بین المللی
آیا مراد از رویه عمومی، عملکرد تمام دولت های جهان است؟باید گفت مراد از رویه عمومی،عملکرد تمام دولت ها نیست بلکه منظور رفتار تعدادی ازکشورهاست که بطور خاص در مساله ای که درآن عرف مطرح است ذی نفع باشد .[3] رویه دولت چگونه احراز می گردد؟ معمولاً رویه ها از طریق وضع قوانین داخلی کشور، گزارشات بین المللی که در آن نظر دولت ها بیان شده، آرای محاکم ،رای مثبت به قطع نامه ها واظهارات نمایندگان رسمی کشور ها به وجود می آید .
- فسخ عرف توسط معاهده: درمواردی ممکن است معاهده عرف را فسخ نماید برای مثال می توان بند(3) ماده (27) کنوانسیون 1961 وین در مورد روابط دیپلماتیک را نام برد که می گوید بازکردن و توقیف» بسته دیپلماتیک» ممنوع است درحالی که عرف پذیرفته بود که درصورت عدم مخالف دیپلمات می توان این بسته ها را بازرسی نمود.
- فسخ معاهده توسط عرف: گاهی اتفاق می افتد که عرف ، معاهده را فسخ نماید، از باب مثال در دوران جنگ جهانی دوم بسیار اتفاق افتاد که جنگ دریایی با مقررات مندرج در قسمت چهارم موافقتنامه دریایی 22 اپریل سال 1930 لندن مغایر بود.
- تقدم معاهده برعرف: در زمینه پیشرفت های تکنولوژی، معاهده مقدم برعرف است زیرا فرصت و زمان لازم برای شکل گیری قواعد عرفی از طریق استمرار و تدوام رویه ها در اختیار نیست از جمله می توان موافقتنامه مربوط به کره ماه و منظومات آسمانی نام برد که توسط مجمع عمومی ملل متحد تصویب شد.
- تدوین عرف توسط معاهده: گاهی معاهده قواعد عرفی را تدوین و به حقوق قرار دادی تبدیل می نماید که از جمله می توان از حقوق دریاها درسال 1958 نام برد که برخی از حقوق عرفی را تبدیل به حقوق قراردادی نموده است برای مثال: اصل آزادی کشیرانی در دریای آزاد.
از نظر حقوقی هیچ فرقی در آثار معاهده و عرف بین المللی نیست و هر دو در شرایط مساوی از ارزش و اعتبار حقوقی یکسانی برخوردارند.مدون بودن معاهده و غیر مدون بودن عرف هیچ گونه تمایزی از حیث آثار حقوقی به وجود نمی آورد. در صورت وجود تعارض در اجرای معاهده و عرف راجع به یک مساله با مساوی تلقی کردن اعتبار و ارزش هر دو نوع منبع با رعایت موارد زیر نسبت به مرتفع نمودن تعارض مزبور اقدام می گردد:
1-تقدم قاعده حقوقی موخر نسبت به قاعده حقوقی مقدم اعم از قراردادی یا عرفی
2-تقدم قاعده حقوقی آمره نسبت به هر نوع قاعده حقوقی دیگر اعم از قراردادی یا عرفی
مبانی عرف
اینکه نیروی الزام آور عرف از کجا و چگونه نشات پیدا می کند دو نظریه وجود دارد:1-نظریه ارادی 2-نظریه جامعه شناختی.
- نظریه ارادی
این نظریه اولین بار در قرن هفدهم توسط گروسیوس هلندی مطرح گردید و توسط آنزیلوتی و تریپل ادامه یافت .اینان معتقدند که «همانطور که مبانی کلیه قواعد حقوقی اراده کشورهاست قواعد عرفی نیز مبتنی بر توافق و تراضی فرضی و ضمنی کشورهاست». این توافق به جای آنکه به صراحت در یک متن مدون منعکس شود به صورت ضمنی پذیرفته شده است بنابراین خصوصیت الزامی قواعد عرفی نیز ناشی از اراده ی موافق کشورهاست و قاعده عرفی نسبت به کشورهای پذیرنده و کشورهایی که ملحق می گردند قابلیت اجرا دارد و علیه کشورهایی که آنرا نپذیرفته اند موثر نخواهد بود و برای جهانی شدن لازم است کلیه کشورها آنرا بپذیرند.
- نظریه جامعه شناختی
از طرفداران این نظریه «ساوینی» است .وی معتقد است که قواعد عرفی به منظور پاسخگویی به ضرورت های زندگی اجتماعی به وجود می آیند و مولود مقتضیات زندگی جمعی هستند و توافق ضمنی کلیه کشورها لازم نیست و برای جهانی شدن یک عرف بین المللی اجرای عملی کلیه کشورها ضرورتی ندارد.
نکته: امروزه نظریه جامعه شناختی در عمل از نظر بین المللی مقبولیت بیشتری دارد.
انواع عرف بین المللی
- عرف بین المللی جهانی
قواعد است که تمام کشور ها آنرا قبول دارند مانند اینکه تمام کشور ها قبول دارند که هواپیما وکشتی جز کالا نیست لذا قواعد مربوط به کالا روی آنها اعمال نمی گردد .
- عرف بین المللی منطقه ای یا محلی
آن دسته از قواعدی هستند که تمام یا تعدادی از کشورهای یک منطقه آنها را پذیرفته یا مستمراً به آن عمل کرده و هیچ گونه اعتراض یا مخالفتی با آن نکرده باشند. عرف محلی معمولا بین دوکشور مراعات می شود مانند دو روستا یا شهری که در اطراف مرز دوکشور واقع شده است وبرای تردد نیاز به ویزا ندارد. عرف منطقه ای مانند عدم پرداخت مالیات از سوی کشورهای خلیج فارس در امور کشتیرانی.اخذ عشریه از صیادان خارجی در خلیج فارس از طرف کشور ایران.
بخش سوم: اصول کلی حقوق بین الملل
هدف از قراردادن اصول کلی حقوقی در ردیف منابع حقوق بین الملل، پیش گیری از خلأ حقوقی در صورت فقدان معاهده و عرف بوده است. همچنین منظور از اصول کلی حقوقی ،اصول کلی حقوقی پذیرفته شده از سوی ملل متمدن است. بنابراین منظور اصول حقوق توسعه یافته در مقابل حقوق ابتدائی است و ارتباط با درجه پیشرفت ملت ها از نظر توسعه اقتصادی و صنعتی ندارد.امروزه باتوجه به دکترین و رویه عمومی دولت ها، اصول کلی حقوقی را می توان به دو گروه تقسیم نمود:
- اصول کلی حقوقی خاص حقوق بین الملل
مهمترین اصول کلی حقوق که از مقتضیات جامعه بین المللی ناشی شده و در رویه قضایی بین المللی و عملکرد کشور ها تا حدودی تجلی یافته است عبارت انداز:
- اصل دوام کشورها یعنی درصورت تغییر درحکومت ویا رژیم سیاسی، تغییری در وضعیت کشور ایجاد نمی شود.
- اصل مراجعه به محاکم داخلی قبل از رجوع به محاکم بین المللی .
- اصل احترام به استقلال کشورها .
- اصل تساوی حاکمیت ها .
- اصل تقدم معاهدات بین المللی بر قوانین داخلی .
- اصل حاکمیت دایمی کشورها بر منابع طبیعی داخلی خود.
- اصل مصونیت دولت ها.
- اصل عدم توسل به زور که جزء قواعد آمره بین المللی است .
- اصل همزیستی مسالمت آمیز
- اصول کلی حقوق مشترک بین حقوق داخلی و حقوق بین الملل
دو دسته از اصول کلی حقوق مشترک بین نظام های حقوقی برجسته قابل توجه است:
- اصول مربوط به قواعد شکلی
مهمترین این اصول حقوقی مشترک عبارتند از :
- اصل اعتبار مختومه (اصل اعتبار قضیه محکوم بها)
- اصل تساوی طرفین اختلاف
- اصل احترام به حق دفاع
- اصل عدم صلاحیت محکمه نسبت به رسیدگی به دعوایی که در محکمه دیگری مطرح است.
- اصول مربوط به قواعدمادی (ماهوی)
مهمترین اصول کلی حقوقی مشترک بین نظام های حقوقی برجسته جهانی که جنبه مادی و ماهوی دارند عبارتند از:
- اصل عدالت
- اصل وفای به عهد
- اصل جبران خسارات ناروا
- اصل فورس ماژور (قوه قاهره، حوادث غیر قابل کنترول و پیشگیری)
- اصل عیوب رضا (معیوب بودن رضایت طرف)
اصول مذکور اصولی هستند که در روابط بین المللی کشورها مورد استناد بوده و در اسناد بین المللی مثل عهدنامه ها و قطعه نامه های مجامع بین المللی به آنها اشاره می شود.
